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李晴:论地方性法规处罚种类创设权

更新时间:2019-06-28 00:31:09
作者: 李晴  
这是因为:第一,功能适当原则适用于任何国家,可以作为任何国家权力配置的原则。正确而有效地配置国家权力,是任何一个理性国家的基本目标。无论是国家权力配置的失误还是运作低效,均无法真正实现国家的目的。第二,功能适当原则适用于任何国家机构,可以作为任何一个国家机构配置法权的原则。无论是立法机关、司法机关还是行政机关,乃至以上机关中的任何一个部门,其建立和运行均应以功能为导向,合理配置权力,高效运行权力。综上所述,功能适当原则可以用来描述任何一个国家中任何国家机构的权力配置。

   (二)功能适当原则可以扩展至纵向国家权力的配置

   功能适当原则的价值在于通过国家权力的合理配置更好地完成国家任务。包含立法、行政、司法等的横向权力的合理配置固然有助于国家任务的良好实现,但中央与地方的合理分权也是实现国家任务不可或缺的因素。功能适当原则能否作为纵向国家权力配置的标准呢?答案也是肯定的。

   第一,作为国家结构形式的主要类型——单一制和联邦制,是功能适当原则在中央与地方分权的基本体现。一方面,单一制或联邦制是综合国家各种现实因素来选择的,正如有学者认为的那样:“在一个特定的国家中,采取何种形式的国家结构形式并不取决于统治者主观臆想,它是由各种综合因素决定的。除考虑政权的性质外,要综合考虑民族因素、历史因素及其文化、地理等方面的因素。”[20]另一方面,单一制或联邦制的选择是为了更好地实现国家目的。例如,《联邦党人文集》在叙述联邦建立的情景时便提到“倡导建立新的联邦,保护联邦不再像以前那样饱受联邦议会无权无能之苦,比现在保护联邦避免因联邦议会无能而受到威胁更为必要”,而这种必要性体现在“防御内忧外患”和“法律的快速有效执行”。[21]

   第二,功能适当原则有助于弥补联邦制与单一制的各自局限。典型的联邦制国家存在着中央与地方两套相对独立、自成体系的政权机关体系。但是,德国超越一般的联邦制特点,采取了职能分立的联邦制,并按照这种基本结构划分联邦和州的立法权和行政权。如此划分的基本依据在于“这种结构与其议会内阁制的政体、比例代表制的选举制度和长期的多党联合政府经验相匹配,也充分发挥了联邦、州和地方政府的优势”。[22]

   第三,功能适当原则是解决中央与地方权限争议的重要准则。我国台湾地区

   有关规定的表述乃是:“如有未列举事项发生时,其事务有全国一致之性质者属于中央,有全省一致之性质者属于省,有一县之性质者属于县。”该种表述被学界称为“均权原则”。台湾学者许宗力则提出均权原则“空泛”的缺点,也即从中难以获得可供操作的具体标准。进而,他提出通过“功能适当”可以细化均权原则的判断标准,通过综合考量地方的人口、经济特性与实力、历史背景因素以及不同性质事务的不同需求,来正确地划分中央与地方的事权。[23]

   总而言之,无论是单一制国家,还是联邦制国家,功能适当原则均是中央与地方权限划分的重要标准。我国是典型的单一制国家,同时我国《宪法》第3条第4款规定“中央和地方的国家机构职权的划分,遵循在中央的统一领导下,充分发挥地方的主动性、积极性的原则”。这意味着,在我国单一制的国家结构形式下,地方的自主权同样需要“充分发挥”,但如何实现地方自主权应根据国家治理的需要以及地方的政治、经济、社会和历史等多方面加以考量,这与功能适当原则的思维方式是完全一致的。因此,我国中央与地方的纵向分权应当遵循功能适当原则。

   (三)赋予地方性法规处罚种类创设权符合功能适当原则

   根据我国《行政处罚法》第8条和第11条第1款的规定,只有法律、行政法规可以在《行政处罚法》第8条前六项列举的处罚种类之外设定行政处罚,而地方性法规只能在一定条件下设定《行政处罚法》第8条明确列举和法律、行政法规已经设定的部分行政处罚种类。然而,这并不符合功能适当原则。基于功能适当原则,应当赋予地方性法规行政处罚种类创设权,这是基于如下若干理由。

   第一,从文本的角度考虑,相较于全国范围内的法律、行政法规,地方性法规更具有创新性。随着部分地区经济社会领先发展,原有的制裁措施往往无法实现当地的行政规制需要,且无法通过全国性立法进行规定。例如,相对于罚款,信用惩戒对于公民具有更大的威慑力度。以道路交通管理为例,尽管《行政处罚法》和其他法律和行政法规尚未规定信用惩戒,但是随着部分省市社会信用制度的建成,通过信用惩戒制裁道路交通违法行为,具有更好的威慑效果。此时,在《行政处罚法》中增设信用惩戒的处罚种类或通过法律和行政法规新设信用惩戒,都会因缺乏全国统一的信用制度而无法实行,那么允许有条件的地方通过地方性法规的形式建立信用惩戒能够在当地起到良好的制裁效果。与此同时,法律、行政法规本身具有滞后性,无法及时地将部分地区良好的制裁手段纳入立法,相比而言,通过地方性法规能够更为及时地吸纳地方先进的实践经验。例如道路交通安全管理中通过“宣传教育”的方式惩戒当事人,在执法中取得了良好的效果,并且这种执法方式已成惯例。但是法律、行政法规迟迟未将该种制裁方式纳入立法,此时允许地方性法规将之制度化,未尝不是更佳的选择。因此,从功能适当的角度考虑,地方性法规具有行政处罚种类创设权是符合功能适当原则的。

   第二,从机构本身的角度考虑,相较于全国人大及其常委会和国务院,地方性法规的制定者——省级和市级人大及其常委会更能反映地方的制度需求。从人员结构来看,省市级人大代表比全国人大代表、国务院工作人员更了解本地实际。我国《宪法》第59条第1款和《地方组织法》第5条分别规定了全国人大代表和地方人大代表的产生机制。通过两种产生机制的比较可以发现,全国人大代表中虽然包含着各个地方选出的代表,但是代表该地方的全国人大代表人数显然少于地方人大代表人数,涉及的行业、领域也相对较少;相对于民选产生的人大代表,国务院工作人员是通过国家公务员考试遴选产生的,虽然行政法规的制定要求进行社会调研,但制定者对地方情况和需求的了解远远不及于“生于斯长于斯”的人大代表。因此,相较于全国人大代表和国务院工作人员,地方人大代表所表达的需求更能体现地方特色。从组织程序来看,省市级人民代表大会会议和常务委员会会议更容易组织和开展,从而满足地方需求。《宪法》第61条、《全国人大组织法》第29条和《地方组织法》第11条、第46条分别规定了全国人民代表大会和地方人大代表大会的会议举行机制。根据这些规定,地方人大与全国人大的会期相同,地方人大常委会与全国人大常委会的会期相似,但是由于地方人大及其常委会的组成人员往往集中在本区域,而全国人大及其常委会的组成人员往往分布在全国,因而从实际操作的层面讲,地方人大和常委会会议更容易组织和开展,这也意味着地方立法的频率和速度有可能更高,从而更能满足地方需求。

   第三,从历史发展的角度看,相较于《行政处罚法》制定之时各地乱设处罚的状况,赋予地方性法规行政处罚种类创设权在当今具有必要性和可行性。1996年《行政处罚法》制定之前,当时施行的法律、行政法规规定的行政处罚种类有一百二十种之多。[24]尽管这其中不乏合理的行政处罚,但五花八门的行政处罚种类让执法人员眼花缭乱,普通公众稍不留意便成为了处罚对象。因此,无论是从执法的规范还是从公民权利的保障,都应当对这一百二十余种处罚种类进行清理、归并和类型化。于是,1996年《行政处罚法》在当时的行政处罚种类基础上归纳出警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留六种行政处罚种类。但是在经济发展日新月异、社会状况不断变化的二十多年后,《行政处罚法》中规定的六种行政处罚种类虽尚有适用空间,但其制裁效果已经大打折扣。如较少罚款对于某些富裕阶层如同九牛一毛,其违法成本已经远远低于其守法支出。由此可见,中央层面的统一立法已经不能完全满足地方治理差异化的需求,在经济高速发展和地区发展不均衡的现状下,赋予地方立法机关适当的处罚种类创设权是必要的。而地方立法机关专业性和自我约束意识的增强,使得地方性法规创设行政处罚种类变得可能。

  

   三、对“整体法秩序破坏”的回应

  

   从整体法秩序的角度来看,赋予地方性法规行政处罚种类创设权最大的隐忧在于可能冲击国家法制统一和可能违反法律保留原则。例如有学者认为中国立法权下放的过程“随着中央与地方在立法权限分配上的纠葛,特别是潜伏着地方立法权扩容对国家法制统一性冲击的担忧”。而对国家法制统一性保护的背后“实际上是人们长久以来对立法权的惯性思维——立法权属于主权不可分割的组成部分,由此将立法权的行使定位于国家立法机关享有和行使,而对于地方行使立法权却采取谨小慎微、不敢越雷池一步的态度”。[25]对于上述两种质疑,本部分将分别予以回应。

   (一)无碍于国家法制统一

   我国《宪法》第5条第2款规定:“国家维护社会主义法制的统一和尊严。”《立法法》第4条规定:“立法应当依照法定的权限和程序,从国家整体利益出发,维护社会主义法制的统一和尊严。”以上两项规定确立了社会主义法制统一原则。2008年2月,国务院新闻办公室发布的《中国的法治建设》白皮书较为系统地阐述了国家法制统一原则在我国的基本含义。它具体包括:第一,实行统一而又分层次的立法体制;第二,通过法律效力层级明确不同立法位阶;第三,通过备案审查制度纠正不符合法制统一的立法。

   国家法制统一是中国特色社会主义法治的基本原则。江必新大法官系统地诠释了该原则的基本内涵:一方面,社会主义法制统一是整体法律秩序下的内在统一,也就是在整个法律体系中,规范的性质是统一的,法治的理念是统一的,法律的原则是统一的,法律规范之间是相互协调的;另一方面,社会主义法制统一是多元化前提下的统一,此种统一具体包括立法主体的多元化、法律渊源的多元化和法律规则与法律标准的多元化。[26]

   显而易见,地方性法规既是我国“统一而又分层次的立法体制”的产物,又具有明确的法律效力,且必须接受上级人大的备案审查。从法治国家的形成条件看,赋予地方性法规行政处罚种类创设权不仅不会对国家法制统一形成冲击,而且有益于社会主义法律体系的完善。从国家法制统一的内涵来看,赋予地方性法规行政处罚种类创设权也符合内在统一和外在统一的要求。以整体法律秩序下的内在统一而言,地方性法规当然属于社会主义法制的一部分,且地方性法规的制定理应遵守宪法和立法法所设定的权限和程序,其内容亦不得与上位法相抵触。而从制规过程来讲,地方性法规创设行政处罚种类也是在宪法精神、行政处罚法基本原则、诸法中的法律保留条款等的指引下完成的,其合宪性、合法性与合理性有程序和实体上的保证。从多元化前提下的统一看,地方性法规本身即是立法主体多元化的体现,且属于多元的法律渊源,设置新的行政处罚种类,是为了更好地实现地方立法的制裁效果,且是根据本地的实际情况而设定的,因此地方性法规的行政处罚种类创设权也符合多元化前提下的统一。总体而言,地方性法规具有行政处罚种类创设权无碍社会主义法制统一。

   (二)未必违反法律保留原则

“宪法法律保留原则是指对人民基本权利的侵犯,必须依法律方得为之。”[27]宪法上的法律保留原则形成基本权利限制之限制。具体而言,法律保留原则通过代议机关的立法行为对行政机关形成限制。正如有学者所说:“法律保留原则主要揭示代议机关与行政机关的关系。它指明,哪些事项必须先由代议机关通过立法加以规定,而后由行政机关依据法律规定来处理;哪些事项则可由行政机关自行来处理,无需以法律规定为前提。”[28] (点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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