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陈兴良:刑法法理的三重语境

更新时间:2019-06-26 12:54:22
作者: 陈兴良 (进入专栏)  

  

   刑法法理属于部门法理学的范畴,它对于刑法理论的建构和司法实践的运作具有重要指导意义。因此,刑法法理是刑法理论中的最高层次的理念和学说。从刑法法理的内容上分析,它可以分为三个层次,这就是刑法法理的本原论、价值论和知识论。

  

   在刑法本原论中,主要讨论刑法的观念问题,即刑法观、犯罪观和刑罚观,这些理论是刑法法理的基础和根基。在刑法价值论中,主要涉及罪刑法定主义,它所包含的人权保障和形式理性在很大程度上影响着刑法思维方法论。在刑法知识论中,主要阐述刑法教义学,这是刑法理论的主体内容。只有从以上三个层面上理解刑法法理,才能对刑法理论具有宏观而确定的把握。

  

   目次

   一、刑法观:刑法法理的本原论

   二、罪刑法定主义:刑法法理的价值论

   三、刑法教义学:刑法法理的知识论

  

  

在刑法的法理这个命题中,存在刑法和法理两个概念。显然,刑法不能等同于法理,反之亦然。这里的刑法是指刑法规定,包括刑法总则的规定和刑法分则的规定,对此并不难理解。

  

   这里的关键问题是:如何理解这里的法理?

  

   我们可以把刑法规定与刑法法理相区隔。例如,刑法规定了正当防卫制度,根据刑法关于正当防卫的规定,归纳出正当防卫成立的各个条件。这些内容都是刑法条文的应有之义,因而不能将其归入法理的范畴。

  

   那么,正当防卫的法理是什么呢?正当防卫的正当性根据的论证,例如是采用保护原则还是法确证原则,这才是刑法的法理。由此可见,刑法的法理不是法律规定本身的内容,而是隐藏在刑法规定背后,能够为刑法规定的正确理解提供学术支撑的知识形态。

  

   在刑法知识形态中,刑法法理具有一定的层次区分。其中,第一层次的刑法法理是刑法观。刑法观是最高层次的刑法法理,它是刑法理论和政治哲学、社会科学密切相连的知识领域。第二层次的刑法法理是罪刑法定。罪刑法定是刑法基本原则,它虽然是刑法所规定的,但在罪刑法定原则中所包含的价值内容和思维方法却是超越法条的,它对于刑法理论的建构和刑法方法的确立都具有指导意义。第三层次的刑法法理是刑法的教义学知识。刑法教义学是刑法法理的本体内容,它是在解释刑法过程中形成的,但又在一定程度上脱离刑法法条,具有独立于刑法规范的理论价值。

  

   上述三种刑法的法理形态是刑法的部门法理学的基本内容,对于正确把握刑法具有方法论的意义。

  

刑法观:刑法法理的本原论


   在刑法理论中,存在刑法观的概念。除了刑法观,还存在犯罪观和刑罚观的概念。刑法观、犯罪观和刑罚观这三个概念,可以成为我们讨论刑法法理的逻辑起点。

  

   日本学者佐伯仁志曾经指出:“刑法学习的魅力之一在于,刑法学不仅是法解释的问题,也是追问为什么能够处罚人的哲学问题,追问人为什么会犯罪、刑法对防止犯罪会起到什么作用的实证问题,追问对什么样的行为应该采用什么样的制裁的政策问题,所涉及的领域非常广泛。”

  

   佐伯仁志在这里提及的刑法为什么能够处罚人是刑法观问题,而人为什么会犯罪则是犯罪观问题,刑法对犯罪的预防作用是刑罚观问题。这些问题涉及刑法、犯罪和刑罚存在的本原,因而是刑法法理的首要内容。

  

   这里应当指出,犯罪和刑罚是刑法的两个基本范畴,属于刑法的下位概念。因此,犯罪观和刑罚观本来应当是刑法观的应有之义,即刑法观可以进一步分解为犯罪观和刑罚观。就此而论,则没有超越犯罪观和刑罚观的刑法观。但实则不然,在刑法学中,刑法观具有其独特的内容,并不被犯罪观和刑罚观的概念所覆盖。因此,我们需要分别对刑法观、犯罪观和刑罚观进行论述。

  

   (一)刑法观

  

   刑法观在部门法学中是一个十分独特的概念,因为我们只是在法理学中论及法律观,但从来没有见到民法学者讨论民法观,也没有见到行政法学者讨论行政法观,而只有刑法学者讨论刑法观。

  

   那么,什么是刑法观?刑法观是指对刑法基本立场的思考所形成的理论知识形态。对于刑法观的理解,可以借鉴世界观的概念。世界观是指对整个世界以及人与世界关系的基本认识,一个人的世界观决定了其对价值观念的判断和人生道路的选择。同样,刑法观也是对刑法认识的基础,它决定了对刑法具体原则和制度的理解。

  

   目前在刑法理论中,刑法观是广为运用的概念。例如,预防性刑法观、实质刑法观、理性刑法观和宪政刑法观等,刑法观成为被各种概念修饰的标识性主语。由此可见,刑法观对于刑法理论来说,是本源性的概念。那么,在刑法观的概念中,我们到底要讨论什么内容呢?

  

   我认为,这里的刑法观主要讨论的是刑法存在的正当性根据问题,而这个问题又与刑法机能问题之间存在密切关联。对于民法、行政法或者其他部门法,一般不会专门讨论该部门法存在的根据问题。这是因为一般来说,不会对这些部门法存在的正当性发生疑问。

  

   至于法律存在的一般根据,属于法律观所讨论的问题,也没有必要在民法学、行政法学等部门法学中专门进行讨论。而只有刑法关涉对公民的生杀予夺,因此需要对刑法存在的正当性根据进行专门考察。例如,国家是否有权剥夺一个公民的人身自由、财产,甚至生命?这就是一个被反复诘问的问题。对刑法正当性的理论反思就形成所谓刑法观,对刑法存在正当性根据的不同回答就形成了不同的刑法观。

  

   在刑法理论中,存在国权主义刑法观与民权主义刑法观之分,这是对刑法性质的一种基本界分,因而具有重要的法理意义。所谓国权主义刑法观是指将刑法视为维护国家权力的工具或者手段,而民权主义刑法观是指将刑法视为维护公民权利的工具或者手段:前者是国家本位的刑法观,后者是人权本位的刑法观。

  

   我国学者对国权主义刑法和民权主义刑法做了以下界定:以国家为出发点,而以国民为对象的刑法,称为国权主义刑法。国权主义刑法的基本特点是:刑法所要限制的是国民的行为,而保护国家的利益。以保护国民的利益为出发点,而限制国家行为的刑法,称为民权主义刑法。

  

   因此,国权主义刑法观和民权主义刑法观,是以国家与国民对立这种极端状态的假设为前提所进行的逻辑分析。基于这种设定,国权主义刑法观和民权主义刑法观处在截然对立的地位,由此引申出对刑法各种制度和观念的不同理解。例如,关于刑法的机能问题,就存在社会保护机能和人权保障机能之间的对立。客观地说,在任何一个社会,国家和国民并不是处于完全对立的状态。

  

   因此,某个社会的刑法在保护国家利益的同时,也会在一定程度上保护国民的利益。例如,即使在极端专制主义的社会,刑法虽然主要保护国家利益,但杀人、放火、强奸、抢劫等侵犯国民个人利益的行为也必然受到刑罚惩治,因而具有对国民权利保护的内容。反之,只要在国家没有消亡之前,国家利益在一定程度上就是国民利益的聚合体,因而即使是民主主义社会的刑法也会保护国家利益不受侵犯。

  

   那么,能不能由此得出结论:国权主义刑法和民权主义刑法的区分是没有意义的呢?我的回答是否定的。事实上,国权主义刑法和民权主义刑法作为一种理论分析框架,仍然具有其合理性和必要性。日本学者在论及国权主义刑法时指出:具有这种本质机能的刑法(国权主义刑法),适用刑法的国家一方与被适用的国民一方,都期望其各自不同的功能。为国家而有的刑法机能是制止犯罪的机能和维护秩序的机能。

  

   在专制社会,国家利益和国民利益处在对立的位置,因而其对刑法的期待是不同的,而刑法总是根据统治阶级意志制定的,是以保护国家利益为依归的。因而,日本学者指出:这种国权主义刑法是基于国家维护其所建立的社会秩序的意志而制定的国家的意志,专门选择了那些有必要用刑罚制裁加以保护的法益。侵害或者威胁这种法益的行为就是犯罪,是科处刑罚的根据,刑罚具有保护国家所关切的重大法益的机能。

  

   相对于国权主义刑法,民权主义刑法注重对国民权益的刑法保护,这就是所谓刑法的人权保障机能。基于此,刑法就不再是国家单方面惩治犯罪的根据,而成为限制国家刑罚权的手段。对于限制国家的刑罚发动而言,刑事程序法当然是极为重要的,它对国家的刑事追诉活动起到规范作用,由此而从程序上保障国民的合法权利。

  

   然而,作为刑事实体法的刑法对于国民权利的保障同样重要。尤其是通过罪刑法定主义而使犯罪范围得以确定,防止国家司法机关滥用刑罚权具有重要意义。对此,日本学者庄子邦雄指出:“刑法的人权保障机能出于保障的个人不同而使实际机能有异,即具有作为善良公民的大宪章和犯罪人的大宪章两种机能。只要公民没有实施刑法所规定的犯罪行为,就不能对该公民处以刑罚。在此意义上,刑法是善良公民的大宪章。刑法作为犯罪人的大宪章,是指在行为人实施犯罪的情况下,保障罪犯免受刑法规定以外的不正当刑罚。”

  

   因此,国权主义刑法观和民权主义刑法观之间的对立还是十分明显的。

  

   国权主义刑法观和民权主义刑法观不仅是逻辑分析的根据,同时也是历史叙事的线索。以人类历史演变的过程观之,在前近代社会时代,专制主义国家是基本形态。在这种专制社会,刑法的主要机能是维护国家利益,而国民则成为刑法惩治的主要对象。基于此,刑法存在的正当性根据就是国家单方面地惩治犯罪。从近代伊始,西方社会逐渐摆脱专制制度而演进为民主国家。

  

   就刑法而言,表现为以民权主义刑法取代国权主义刑法。尤其是近代启蒙学家倡导的罪刑法定主义,从根本上改变了刑法的性质。这当然是一种进化论观念在刑法中的适用而已,具有其政治正确性。

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本文责编:limei
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文章来源:《中国法律评论》2019年第3期第68—81页
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