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陈兴良:刑法法理的三重语境

更新时间:2019-06-26 12:54:22
作者: 陈兴良 (进入专栏)  

  

   我们可以看到,孟德斯鸠、贝卡里亚等启蒙学家在批判和抨击西方中世纪的司法制度的基础上,为近代社会的刑法指明道路和奠定基础。这里涉及刑法发展和社会进步之间的关系,刑法观的演变和社会形态的变迁之间具有紧密联系。这里涉及刑法的法理中最具有政治意蕴的内容,在这个意义上说,刑法观是政治哲学的一种理论呈现。

  

   刑法观具有逻辑的与历史的双重属性,它具有超越刑法的价值属性,因而是刑法中最高层次的法理。作为一种分析框架,国权主义刑法观和民权主义刑法观同样可以适用于对我国刑法的考察。我曾经采用政治刑法和市民刑法的分析框架来阐述社会转型时期中国刑法的走向。

  

   这里的政治刑法和市民刑法具有刑法观的意蕴,可以视为国权主义刑法观和民权主义刑法观的特殊表现形态。政治刑法和市民刑法是以政治国家和市民社会的二元分立为前提的,在20世纪80年代之前,我国社会呈现出一元社会结构,在这种社会中,刑法成为国家推行其意志的暴力根据。因此,工具性就成为刑法的根本特征。

  

   从20世纪80年代开始我国实行经济体制改革,这场改革的主要内容是从计划经济体制向市场经济体制的转轨。经济体制的改革引发了我国社会结构的整体变革,并逐步形成政治国家和市民社会二元分立的社会,由此决定着刑法的性质、机能与观念。在二元社会结构中,刑法正在完成从政治刑法到市民刑法的转换。其中,重要变化之一就是从追求刑法的社会保护机能到追求刑法的人权保障机能,国权主义刑法也就逐渐演变为民权主义刑法。

  

   这是一场刑法观的重大变革,对刑法将会带来深刻的影响。

  

   (二)犯罪观

  

   犯罪观是指关于犯罪存在的基础和本源的基本观念。犯罪本身是一个规范的概念,是刑法明文规定的行为,这个意义上的犯罪,属于法律的范畴。然而,对于犯罪不能仅仅从法律规范上加以把握,还应当从社会事实上进行理解。规范意义上的犯罪是根据刑法规定确认的,而社会事实意义上的犯罪则超越了刑法规范,具有社会存在的属性。犯罪观并不是对犯罪规范意义上的犯罪概念的认知,而是对社会存在意义上的犯罪现象的理解。因此,犯罪观应当揭示犯罪存在的基础和根源。

  

   我国传统刑法学采用社会危害性理论对犯罪的社会内容进行分析,由此形成犯罪概念论,并将犯罪概念论与犯罪构成论相提并论,纳入刑法学体系。因此,我国传统刑法学形成了犯罪的形式概念和犯罪的实质概念之争。德日刑法学虽然也只言片语地论及犯罪的形式概念和实质概念,但一般都把犯罪概念描述为构成要件该当、违法、有责的行为。

  

   这样,德日刑法学的犯罪概念就直接导向犯罪论体系,为构成要件该当性、违法性和有责性三阶层的犯罪论体系提供逻辑前提。我认为,在刑法教义学中当然没有必要讨论犯罪的实质概念。犯罪的实质概念是要解决犯罪应当受到刑罚处罚的实体根据问题,因此,这是一个立法论的问题,即刑法对某一行为作犯罪处罚的实质根据是什么?这个问题的研究对于刑法立法的合理性和正当性具有重要意义。然而,犯罪的实质根据问题尚不属于犯罪观的范畴,因为犯罪观所要解决的是犯罪存在的基础和本源问题。

  

   在犯罪存在的基础和本源问题上,历来存在意志自由论和行为决定论之争,由此形成犯罪观的基本内容。意志自由论认为,犯罪是个人意志自由的产物,因此只有从意志自由出发,才能正确地解释犯罪现象。例如刑事古典学派,无论是康德、黑格尔,还是贝卡里亚,都把犯罪归结为意志自由的结果。例如黑格尔认为,人是理性的动物,犯人是意志自由而实施犯罪行为的,由此得出结论:刑罚即包含着犯人自己的法,所以处罚他,正是尊敬他是理性的存在。

  

   由此可见,黑格尔的刑法思想是建立在对人的理性假设基础上的。在黑格尔看来,没有意志自由就不存在犯罪。如果说,黑格尔等是从唯心主义先验论出发,得出意志自由的结论,以此作为其犯罪观的基础。那么,贝卡里亚是从唯物主义的感觉论出发,其所主张的是感性的意志自由论,以此作为其犯罪观的基础。

  

   例如,贝卡里亚认为,人具有趋利避害的本能,刑法不可能改变这种本能,而只能利用这种本能,因势利导,阻止犯罪发生。意志自由论以人的理性选择解释犯罪原因,为对犯罪人的处罚提供了正当性根据,相对于将犯罪归结为对上帝的冒犯等虚幻神学观念的犯罪观,具有历史进步意义。

  

   当然,意志自由是否存在以及如何判断人的意志自由,在哲学上本身就是一个长期存在争议且没有得到最终解决的问题。因此,以意志自由解释犯罪存在的原因并不能为犯罪的本源提供合理的论证。因此,刑事实证学派提出了行为决定论,它根据犯罪存在决定因素的不同可以分为刑事人类学派和刑事社会学派。

  

   其中,以龙勃罗梭(Lombroso)为代表的刑事人类学派认为,犯罪是生物遗传现象,是人的基因所决定的。而以菲利(Ferri)为代表的刑事社会学派则认为,犯罪是社会存在现象,是社会结构所决定的。刑事实证学派否定人的意志自由而主张行为决定论,菲利指出,实证派依赖人类学以及对环境的研究取得的证据,得出如下结论:我们不能承认意志自由。因为如果意志自由仅为我们内心存在的幻想,则并非人类心理上存在的实际功能。

  

   自由意志应该是指:人类意志在需要做出某种决定时,在促使他做出或者不做出这种决定的环境压力下,拥有最后取舍的力量;而且也意味着,按因果关系的规律,在对抉择有影响的内部和外部的因素中,人类意志可以独立地做出或者不做出某种抉择,但这是不可能的。因为意志自由的幻想来自我们内心意识,它的产生完全是由于我们不认识在做出决定时反映在我们心理上的各种动机以及各种内部和外部条件。

  

   在此基础上,菲利得出结论:犯罪并不是意志自由的产物,而是由各种因素,包括人类学因素、自然因素和社会因素相互作用而形成的一种社会现象。在这些决定犯罪的因素中,社会因素起着决定性的作用。因此,菲利的犯罪观可以称为犯罪社会决定论。

  

   显然,从犯罪原因角度分析,犯罪确实是由一定的社会生活条件所决定的,只有从社会现实出发才能真正揭示犯罪存在的客观基础,而不是简单地将犯罪原因归结为个人的意志自由。

  

   当然,也不是说从意志自由的意义上对犯罪进行分析就毫无意义。因为犯罪行为毕竟是个人所实施的,在对行为人追究刑事责任的时候,是否具有意志自由就显得十分重要。应当指出,犯罪的责任追究属于刑法教义学所要解决的问题,因此,只有犯罪存在的社会基础才是犯罪观的应有之义。

  

   (三)刑罚观

  

   刑罚观是指刑罚根据和目的的基本观念。刑罚是犯罪的法律后果,没有犯罪也就没有刑罚。然而,刑罚处罚的根据和目的是什么,这是一个关系到刑罚存在的根本问题。对于这个问题,在刑法理论上存在报应主义和功利主义之争,由此区分为报应主义刑罚观和功利主义刑罚观。

  

   报应主义刑罚观认为,刑罚是对犯罪的一种报应,即报应刑。流传于民间的“恶有恶报”的观念,就形象地彰显了报应主义刑罚观的要义。在刑事古典学派中,康德、黑格尔主张报应主义刑罚观。其中,康德的观点可以归纳为道义报应论,而黑格尔的观点可以归结为法律报应论。报应主义刑罚观的共同特点是将刑罚视为是对犯罪的一种恶报,

  

   基于此,可以引申出以下两个结论:第一,报应主义确立了犯罪和刑罚之间的因果关系,因此,没有犯罪就没有刑罚。第二,报应主义确立了犯罪和刑罚之间的比例关系,因此,刑罚报应的大小和犯罪的轻重之间成正比,即重罪重刑,轻罪轻刑。报应主义,英文表达是“retributive justice”,直译是指补偿性正义。因此,报应主义的概念本身就存在正义的意蕴。

  

   康德的道义报应论具有两个特点:

  

   第一,以违反道德义务作为报应的根据。康德认为人必须遵从绝对命令,违反绝对命令就会引起责任,这种责任是建立在人的意志自由的基础之上的,由此产生的惩罚具有道义根据,从而赋予刑罚道德上的正当性。

  

   第二,主张绝对报应,即犯罪与刑罚之间量的对等性,例如坚持杀人者必须处以死刑,即使公民社会解散,也应当在处死杀人者以后才付诸实施。因此,康德的报应论又称为等量说,具有同态复仇的性质。如果说,从伦理道德中寻找刑罚的根据难免会被指责为混淆道德与法律的关系;那么,同态复仇则是难以实现的虚幻对等。

  

   康德在阐述等量报应时指出:“任何一个人对别人所作的恶行,可以看做是他对自己作恶。因此,也可以这样说:‘如果你诽谤了别人,你就是诽谤了你自己;如果你偷了别人的东西,你就是偷了你自己的东西;如果你打了别人,你就是打了你自己;如果你杀了别人,你就是杀了你自己。’这就是报复的权利。”

  

   如果说,“杀人者死”是对同态且等量报应的完美体现。那么,对诽镑者不可能还之以诽镑,对盗窃者不能还之以盗窃,对伤害者不能还之以伤害。因此,对所有犯罪进行同态且等量的报应,在现代刑法是完全不可能的。

  

   黑格尔的法律报应论是在扬弃康德道义报应论的基础上发展起来的,因而具有对立于道义报应论的以下两个特点:

  

   第一,主张道德与法律的分离,反对从道德伦理中寻找刑罚的正当性根据,而是从法律的本性中寻找刑罚的正当性根据。黑格尔认为,犯罪是一种不法,是对法的否定。从法到不法,从犯罪到刑罚,从而又回到了法,这是法的辩证运动规律。所以,刑罚表现了法律同自身的调和:由于犯罪的扬弃,法律本身恢复了原状。因此,黑格尔的法律报应是从法律角度论证刑罚根据,刑罚的正义不是道德正义而是法律正义。

  

第二,相对于康德的等量报应,黑格尔的是等价报应。黑格尔指出:“犯罪与刑罚之间的种的等同是不可能的。因为犯罪的基本规定在于行为的无限性,所以单纯外在的种的性状消失得更为明显,而等同性则仍然是唯一的根本规则,以调整本质的东西,(点击此处阅读下一页)

本文责编:limei
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文章来源:《中国法律评论》2019年第3期第68—81页
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