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陈兴良:注释刑法学经由刑法哲学抵达教义刑法学

更新时间:2019-06-23 11:59:30
作者: 陈兴良 (进入专栏)  
通行的是政治话语。在1979年刑法颁行以后,法制在社会治理中的功能开始受到重视,刑法成为维护社会秩序的主要工具。在这种情况下,注释刑法学对刑法条文的阐释形成法律规范的话语体系,并逐渐取代了政治意识形态的话语体系。例如,1979年刑法中最具政治色彩的罪名莫过于反革命罪,其实反革命本身是一个政治概念,而反革命罪在刑法颁行之前已经在文革中被广泛使用。及至1979年刑法设立反革命罪,对该罪在构成要件上要求具有反革命目的,避免客观归罪。在这种情况下,政治性的反革命罪就转化为规范性的反革命罪。而注释刑法学对反革命罪的主客观构成要件的阐述,将反革命罪纳入刑法理论之中,进行规范的解读。直到1997年刑法颁布,具有政治意味的反革命罪才被规范性的危害国家安全罪所替代。无论如何,在1979年刑法颁行初期,我国注释刑法学对刑法理论从政治话语到规范话语的转变发挥了重要作用。

  

   (三)注释刑法学的司法指导作用

  

   在1979年刑法颁行之前,我国在刑法领域处于无法可依的状态,司法机关不是根据刑法而是根据刑事政策进行审判。这个意义上的司法还不是原本意义上的司法,因为司法是以法的存在为前提的,无法而曰司法,这本身就自相矛盾。1979年刑法为我国司法活动提供了规范根据,司法才成为真正意义上的司法。司法作为一种法律适用活动,具有规范性和技术性,对于司法者提出了法律素养的职业要求。在1979年刑法颁行之初,不仅全社会存在一个普法的问题,而且对于司法者也同样存在一个普法的问题。注释刑法学在一定程度上满足了刑法普法的客观需求,它逐渐引导司法机关正确适用刑法,因而对于司法实践具有指导作用。例如,注释刑法学中具有分析工具意义的是四要件的犯罪构成理论,该理论通俗易懂,便于司法人员掌握,并且对于犯罪认定具有较强的实用性。注释刑法学的一个重要贡献就是在我国司法实践中推广了四要件的犯罪构成理论,这对于刑法的司法适用产生了重要影响。

  

   1979年刑法颁行之后我国最初形成的注释刑法学,是我国刑法学发展的第一个阶段,也是必经的一个阶段。这个时期我国刑法学的水平不高,除了它处在刑法学界百废待兴这样一个特定历史条件下以外,还和当时我国刑法学术尚处在对外隔绝的状态,没有外来的学术资源可供吸收和借鉴有关。其实,从清末开始的法律改革开始,我国废弃了具有上千年传统的中华法系传统,而进入了一个引进西方法制和法学的历史进程。但这个历史进程屡屡被革命和战争所打断,并且在很大程度上受到政治环境的制约。除了从1957年到1997年这40年间我国刑法学研究几乎完全停滞以外,其他时间大多也处在战争或者动乱的年代,真正意义上的学术研究无从开展,因此刑法学术的积累本身就十分薄弱。在这种情况下,我国在1979年刑法颁行以后的注释刑法学可以说是在一个相当低的水平上起步的。尽管如此,这个时期的刑法学具有重启的性质,它为此后我国刑法学的发展提供了起点。

  

二、刑法学哲学的兴起


   不满足于刑法的注释性研究,从上个世纪80年代末90年代初开始,我国出现了刑法的思辨性研究,形成所谓刑法哲学。正如我国学者在论述刑法哲学在我国的产生时指出:“对刑法开展以超出刑法规范和传统刑法学体系的范围,采取与传统注释研究方法不同的方法加以研究,是一些刑法学者在20世纪80年代末、90年代初期所进行的一种研究方式上的探索。”在此,我国学者将从注释性的刑法研究到思辨性的刑法研究,理解为一种刑法研究方法上的改变。对此,笔者是认同的。当然,这种改变并不仅限于方法论,而且还是对刑法研究范式的一种改变,这就是从实然性的研究到应然性的研究。实然性的研究是指以刑法规范体系为中心,以司法实践中的实然性问题为对象所进行的论述。而应然性的研究则是指超越刑法规范体系,对刑法的本源性问题的探索。在哲学上,实然性和应然性是一对范畴。作为两种不同的研究方法,实然性研究受到现行法律规定的约束,因而具有一定的保守性;而应然性研究则可以超越现行法律规范,因而具有一定的批判性。当然,实然性和应然性本身又是相对的。例如在以现行法律规范为对象的研究中,揭示法律条文所应当具有的含义和内容,这又不能不承认在实然性的研究中包含着应然性的追求。反之,在对法律的应然性研究中,又必须立足于现行法律才能超越现行法律。在这个意义上,应然性的研究也是以实然性为基础或者基点的。任何学术研究,都是意图揭示事物之未知,在这个意义上,学术研究都具有应然的属性。

  

   在我国最早倡导进行刑法哲学研究的是韩修山,其在《社会科学评论》1988年第1期发表了《应加强刑法的哲学研究》一文。韩修山并不是专门从事刑法理论研究的学者,然而其加强刑法哲学研究的提议却是颇有远见的。在该文中,韩修山认为我国目前的刑法学属于解释刑法学,解释刑法学是受刑法典限制的学问,它以解释刑法条文,研究刑法的实施目的为目的。

  

   这里的解释刑法学和注释刑法学应当是含义相同的,都是指以刑法的规范阐释为主的刑法知识形态。韩修山认为,解释刑法学只是应用刑法学,与之对应的是理论刑法学。在该文中,韩修山将理论刑法学和刑法哲学相提并论,未做区分。尽管韩修山并不是从事刑法学研究的学者,但其所提出的刑法哲学的课题还是具有积极意义的。我国刑法学确实是从对1979年刑法的条文阐释起步的,这种解释刑法学研究对于司法实践具有一定的指导意义,这也是不可否定的。但如果局限在对刑法条文的解释,而不能超越刑法体系,在更高的理论层次上进行刑法哲学研究,则这种刑法理论研究是难以提升的。正是在这个意义上,韩修山提出了在解释刑法学的基础上,开展刑法哲学研究的必要性。当然,韩修山提出的刑法哲学,是在理论刑法学的意义上论及的。这里存在所谓理论刑法学与刑法哲学的关系问题,不可否定的是,在韩修山这篇论文中,对于刑法哲学并没有确切的界定,而其在与解释刑法学相对应的意义上提出的理论刑法学,反而具有相对清晰的内容。任何学科知识都可以分为应用性研究和基础性研究这两个组成部分,刑法学作为一门应用学科,以刑法适用为目的追求的解释刑法学当然是刑法学的主要内容。然而,即使是应用学科也还是具有关于其基础理论的研究,刑法也是如此。刑法学属于部门法学,而部门法学的主要使命就在于为法律适用提供规范性知识。在刑法学中,解释性的刑法学担当着这种职责。除了解释性的刑法学,刑法学还应当关注更为基础性的问题,这就是刑法哲学所承担的学术职能。对刑法学的知识做这种二元区分,使刑法学者理解自己的学术使命,这是倡导刑法哲学的主要意义之所在。

  

   刑法哲学的提倡涉及刑法学的方法论问题,这也是一种学术自觉的反映。方法论对于任何学科的知识形成和发展都具有重要意义,方法论的改变不是学科知识的累积和增加,而是意味着该学科的范式转变。法学是以法这种特定现象为研究对象的社会科学,在理论上通常认为法学并没有自身独特的研究方法,法学与其他社会科学的区分就在于研究对象的不同。因此,法学可以适用任何学科的研究方法,只要采用这些研究方法对法这种现象进行研究,就属于广义上的法学。即使是法教义学,也只不过是采用语言学和逻辑学的方法,对法进行研究而形成的专门知识。刑法学也是如此。在韩修山的论文中,同样提及法学方法论问题,认为法哲学对于部门法学具有方法论的意义,因此刑法哲学只不过是法哲学方法在刑法学中的运用而已。

  

   从方法论角度引入刑法哲学,当然具有一定的合理性。然而,刑法学的理论发展并不仅仅是一个方法论的问题,而且还涉及刑法学的研究视角。对此,我国学者储槐植教授提出了具有建设性的思路。储槐植教授提出了刑法研究的三个维度:从刑法之外研究刑法,这涉及研究的广度;在刑法之上研究刑法,这涉及研究的深度;在刑法之中研究刑法,这是研究的起点和归宿。因此,储槐植教授揭示了刑法学的三个研究领域:

  

   首先是刑法之外研究刑法。根据储槐植教授的观点,从刑法之外研究刑法,是指采用社科方法对刑法进行研究,由此形成刑法社会学、刑法人类学、刑法经济学等知识形态。目前我国存在社科法学的说法,因此也可以将这些刑法知识概括为社科刑法学。将社科方法引入刑法学的研究,极大地拓展了刑法学的知识范围,也促进了对犯罪和刑罚现象的理论认知。例如,刑事社会学派和刑事人类学派就是采用社会学和人类学的方法对犯罪进行研究,由此而深化了对犯罪原因以及预防的认识水平,并在此基础上形成了作为经验学科的犯罪学和刑罚学。社科知识对于刑法学来说,如同源头活水,扩大了刑法学的知识来源,丰富了刑法学的研究方法。

  

   其次是在刑法之上研究刑法,也就是所谓对刑法的形而上的研究,即刑法哲学的研究。对此,储槐植教授指出:“所谓在刑法之上研究刑法就是要对刑法现象进行哲理性思考和总体社会价值判断。刑法和其他事物一样,除自身的规律外,还受社会发展一般规律支配,这是更深层面的问题。刑法和刑法学中的许多问题的解决往往取决于哲学认识。”储槐植教授从方法论和价值论两个方面对刑法哲学研究的重要性进行了论证。如果说,刑法的社科研究打开了刑法研究的视野,充实了刑法学的知识容量,那么,刑法的哲学研究就是致力于探讨刑法的本源性和根基性的问题,力图揭示刑法的发展规律,从而进一步提升刑法学的学术内涵。

  

   最后是在刑法之中研究研究刑法,即刑法的解释性研究,这是刑法学的立足之本。解释刑法学具有对于司法实践的重大价值,其功能是其他刑法知识形态所不能替代的。因此,只有对刑法规范的深入和细致的阐述,才能挖掘刑法条文的立法原意,有利于法条的正确适用。

  

   以上三种刑法的知识形态,各自具有独立存在的价值。当然,更引起我们关注的还是刑法哲学。储槐植教授把刑法哲学视为刑法与哲学的有机结合,是一个边缘学科,其研究对象是刑法现象中的哲学因素。研究目的是揭示刑法规律,提高刑事政策制定和刑事立法的科学预见度。储槐植教授不仅提出了刑法哲学的概念,而且身体力行进行了研究,例如储槐植教授提出的刑事一体化命题,无疑具有对刑法的哲理性研究的意味。

  

当储槐植教授这些关于刑法哲学的观点发表的时候,我正在写作一本书名为《刑法哲学》的著作。在此之前,我和邱兴隆共同发表了一篇题为“罪刑关系论”的论文。该文提出了罪刑关系的基本原理:已然之罪与刑罚之间的决定与被决定的关系,以及刑罚与未然之罪之间的遏制与被遏制的关系。犯罪与刑罚之间的辩证关系是刑法学的基本问题,以此为中心可以建立刑法学的理论体系。根据罪刑关系原理,我和邱兴隆对刑法学体系进行了反思与重构。我们认为,以往对刑法学体系的探讨往往满足于在现存的刑法学体系的框架内增加或者调整一些内容,这就不可能突破现存的刑法学体系的束缚,因而不能提出系统的建设性的观点。我们认为,对现存的刑法学体系的改造,应以刑法学研究对象为突破口。在我们看来,刑法学是关于罪刑关系的辩证运动的一般规律的科学。因此,罪刑关系的辩证运动的一般规律,应当成为刑法学的研究对象。这些观点当然是超越了刑法条文体系,具有在刑法之上研究刑法的性质。在这一研究中,我们虽然没有提及刑法哲学这个概念,(点击此处阅读下一页)

本文责编:limei
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文章来源:《中外法学》2019年第3期
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