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王辉:论土地经营权的二元法律属性及其实践价值

更新时间:2019-06-16 23:52:59
作者: 王辉  

   【摘要】 土地经营权从土地承包权中分离出来,具有特定的内涵。土地经营权的法律属性在现有政策和立法中均未明确,存在物权性和债权性之说,而单一的物权性和债权性又无法解决理论和实践中的诸多问题。设定土地经营权兼具物权性和债权性的二元法律属性,能较好实现土地经营权当事人的意愿,满足农村土地不同流转方式的需要,达到土地经营权保护的时间要求。

   【中文关键词】 土地经营权;物权性;债权性;二元法律属性

  

   改革开放之初,所有权归集体、承包经营权归农户的“两权分离”是党在农村政策的基础,在《宪法》《农村土地承包法》《物权法》等法律中进行了明确规定。进入21世纪以来,随着大量农村人员外出务工,农民种地的积极性不断降低。大量农民既想保留自己的土地承包权,又想流转自己承包的土地。为此,党中央提出了“落实农村土地集体所有权、稳定农户承包权、放活土地经营权”(简称“三权分置”)的改革思路,这显然是对“中国结构变革环境下人地关系和经营主体变化的回应”[1]。但不容回避的问题是,在改革的同时也面临着理论和法律层面缺乏研究的现状。明确“三权分置”中农村土地经营权(“农村土地经营权”以下简称“土地经营权”)的内涵、法律属性是对土地经营权进行理论研究的前提,有利于解决理论问题和满足实践需要。

  

   一、土地经营权的内涵

  

   有研究者指出,土地经营权不是凭空出现的,而是从土地承包经营权中分离出来的,是一种相对独立的权利,是通过流转合同约定一定年限内的实际控制权,进而可开展农业生产经营活动,形成了一定的自主权、收益权和处分权。[2]还有研究者认为,土地经营权有多种权利表现,如耕作权、经营权、收益权,以及其他多重权益。[3]土地承包权人通过集体成员身份取得了承包权,体现了社会保障功能。土地经营权人通过各种流转方式得到经营权,提高了土地资源的利用效率。在此之下,实现了土地承包权和土地经营权的公平与效率的统一。

   按照“三权分置”的改革思路,农村土地集体所有权是土地承包权的前提,农户享有承包经营权是集体所有的具体实现形式,在土地流转中,农户承包经营权派生出土地经营权。土地经营权源自于“三权分置”,其丰富的内涵也是通过我国各地的实践探索逐步总结出来的。[4]土地经营权人对流转土地依法享有在一定期限内占有、耕作并取得相应收益的权利,经营主体有权使用流转土地自主从事农业生产经营并获得相应收益,也可再流转土地经营权或依法依规设定抵押。所以,土地经营权虽依附于土地承包权之上,但也具有占有、使用、收益和限定的处分权能,具有相对独立性。因此,土地经营权可定义为:农业经营主体通过各种流转方式取得的对农村土地进行利用的权利。

   在法学界众多学者的关注下[5],“三权分置”“三权分离”等提法最终在新修改的《农村土地承包法》中得以确立(《农村土地承包法》在2018年12月29日经第十三届全国人大常委会第七次会议通过修改。以下简称修改后的《农村土地承包法》为“新《农村土地承包法》”)。虽然学者们在土地经营权的理论构建和制度设计方面提出了许多富有见地的观点,但关于土地经营权的法律性质却仍有争论,其中就存在“物权性”与“债权性”之说。[6]

  

   二、土地经营权的物权性阐释和债权性理据

  

   (一)土地经营权的物权性阐释

   把土地经营权看作具有物权法律属性的观点主要有两个:第一,认为土地经营权属于次级土地承包权,是一种不负载任何保障功能的纯粹财产权,是按市场法则设定的用益物权,是在用益物权之上设定的用益物权。认为将在土地承包经营权之上设定的以经营土地为目的的用益物权仍然称作土地承包经营权,不仅在我国《物权法》现有体系结构上完全不存在任何障碍,而且不必因为承认这种土地承包经营权而需对《物权法》或者《农村土地承包法》作更多修改或补充。[7]因土地承包权属于用益物权,故次级土地承包权也可以理解为次级用益物权,也即说土地经营权是具有物权性质的次级用益物权。第二,认为土地经营权是权利用益物权。认为我国物权法关于用益物权客体范围的界定失于过窄,限制了土地承包经营权等权利发挥效能的可能途径。适当放宽用益物权客体的范围,将土地承包经营权等权利纳入用益物权的客体范围,具有正当性,也符合物权法演进的理论逻辑和历史逻辑。[8]对土地经营权物权性的阐释,在目前法律还没明确规定的情况下,要想使这一观点得到法律上的认可,必须要对相关法律进行修改。也有学者从实践的角度考虑认为,如果农村土地经营权是物权,具有支配性和排他性,就可以较为自由的流转。如果要保护新型农业经营主体的权益,促进农村土地经营权流转成为立法主导的政策,那么应当将农村土地经营权塑造为一种新型的物权。[9]

   (二)土地经营权的债权性理据

   我国现行法律并没有对土地经营权的债权性进行明确规定,学者们的研究主要是依据一定的概念和法律逻辑而进行的分析。有学者认为,土地经营权依附于土地承包经营权,土地承包经营权可以有多重权利,可由一个主体承担或在多个主体之间分割,经营权人与承包权人是一种债权法律关系,更多地受《合同法》约束。经营权的本权是基于土地流转合同意定原因而产生的,因而其本权是债权,为意定本权,不是物权。[10]有学者认为,在以出租作为土地经营权获得依据的情况下,基于租赁合同的性质、土地经营权的不确定性、转租受限及无法登记公示等原因,土地经营权实质是不动产租赁权,属于债权的范畴。[11]还有学者认为,在我国现行制度框架下,土地经营权不具备物权的基本属性,如不符合物权法定原则、物权公示公信原则,现行流转实践中的多数土地经营权不能产生对世效力,而这些基本属性是判断一项权利是否成为物权的根本标准,由于土地经营权不具备物权的上述属性,所以认为土地经营权不是物权,而是债权。[12]“将土地经营权界定为债权,更具有合理性。毕竟在契约自由的观念之下,债权的设立和内容均可由当事人自主约定,而物权的设立和内容更受到物权法定原则的强行法控制。”[13]上述观点中,都认为土地经营权的产生是来自于土地流转合同的签订,土地流转合同的内容取决于双方当事人的协商一致,具有明显的合同债权相对性的特征,是一种特定的债权债务法律关系,故认为土地经营权即为债权。在可以通过合同保护当事人权益的情况下,通过合同加强对土地经营权人的保护比把土地经营权物权化更为有力。确实,如果在实践中把土地经营权物权化将会导致较多问题,会形成更多层级的用益物权权利结构,使农用地上的权利体系更加混乱。

  

   三、土地经营权单一性缺陷与二元法律属性的形成

  

   (一)土地经营权单一物权性的不足

   把土地经营权法律属性限定为只具有物权性,在理论上还需进一步思考,在实践中还存在可能不完全符合土地经营权流转现实需要的问题。

   1.理论上的依据还显不足。把土地经营权看成是次级土地承包权(次级用益物权),面临着多层权利客体理论与“一物一权原则”的关系辨析问题,即使土地承包经营权与其派生之物权性经营权不违反“一物一权原则”,也不当然表明土地承包经营权可以派生物权性经营权。[14]此外,把土地经营权看成是次级土地承包权,还可能与政策设定的“放活经营权”相背离,无法实现土地经营的真正目的,也无法破除在现有土地承包经营权之上的抵押和流转的限制。“承包权与经营权分置的目标是在保留农民对农地的法权关系的前提下,促进农地流转、释放其抵押功能,这一目标无法通过设定次级土地承包经营权加以实现。”[15]把土地经营权看成是权利用益物权,也面临着“权利上的用益权只能对可转让的权利(尤其是债权或有价证券)设定”[16]的质疑,在承认权利用益物权的国家往往是基于一定的历史传统等条件下的认可,存在着个别特例,不具有普适性,对用益权之外的用益物权则往往禁止以权利为客体。至于还有一些学者认为只有土地经营权物权化才能激活农用地担保功能的担忧,其实大可不必,在可把承包地债权性流转之收益权质押的情况下,就可以替代物权性经营权抵押的现实需要,不一定非要把土地经营权物权化。

   2.不能完全满足对土地经营权流转的现实需要。首先,在目前的政策要求下,“三权分置”是要“落实集体所有权,稳定农户承包权,放活土地经营权”,关键点是要“放活土地经营权”,以区别于以前的“集体所有,农户承包经营”的“两权分离”。在推动土地流转和释放土地经营活力之时,更多的是需要提高效率和便捷性。如果在土地流转时一直固守于物权性所要求的物权公示原则和物权的优先性,就会丧失土地流转的时机和效率。尤其是在当前农村,很多的土地流转都是发生在乡邻或熟人之间,彼此的信赖还是有的,当事人在土地流转时并不想通过物权的登记等公示方式去办理流转程序,认为只要获得相互之间的同意就可以,避免在流转和解除流转时的麻烦。如果土地流转一定要进行物权登记公示,无疑会增加当事人的流转成本,降低流转效率。其次,强制性的土地经营权物权性要求在实践中也会面临诸多难题。如果一律把土地经营权看成是物权,就必须按照物权设立的要求去进行登记和公示,在现行土地确权登记还没完成之际,又加上土地经营权的强制性登记要求,无疑又会给登记部门带来更多的工作和更大的压力,也会影响到土地经营权的登记效率。因此,土地经营权的单一物权性的法律属性的界定,在理论上还有明显不足,在实践中也无法满足土地流转的实际需求,必须考虑土地经营权特殊的法律属性特点。

   (二)土地经营权单一债权性的反思

   土地经营权的债权性为土地承包经营权的流转带来了许多便利,即无需登记即可形成债权关系,为方便土地经营权的流转产生了积极作用。然而,土地经营权单一的债权性在目前法律规定上和实践中也面临着诸多困境和尚未解决的冋题。

   1.土地经营权抵押困境。国务院在2015年8月专门出台了《关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》,提出了开展农村承包土地的经营权抵押贷款试点任务。2016年3月中国人民银行、银监会、保监会也联合出台了《农村承包土地的经营权抵押贷款试点暂行办法》,2018年1月的中央一号文件也提到,农村承包土地经营权可以依法向金融机构融资担保。在国家持续提出可以土地经营权进行抵押融资之时,综合来看,土地经营权单一的债权性却无法完成这一“光荣使命”,面临着法律规定与现实需求的脱节困境。具体来说有两点:首先是土地经营权的抵押登记问题。根据法律规定,设定抵押权必须经过登记方能生效,但如果土地经营权在债权法律属性之下,是不需要进行登记就能流转的,因此也就产生了抵押登记法律规定和土地经营权性质假定的矛盾;其次是如果按照国家政策文件规定设定了土地经营权的抵押登记,在抵押担保的主合同融资债权无法实现的时候,需要对土地经营权进行处理,势必会使土地经营权人丧失经营权,又造成现实需要与法律规定和政策文件要求稳定土地承包经营权相背离的问题。因此,在坚持土地经营权单一债权法律属性的观点下,就无法实现土地经营权的抵押登记,同时即使进行了抵押登记,也会面临着稳定土地经营权和实现抵押权的矛盾问题,单一债权性的土地经营权注定无法肩负改革的使命。

2.对土地经营权人的保护不力。如果土地经营权只具有单一的债权属性,那么就意味着当土地经营权人受到来自于第三人的侵害时,(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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