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毛玲玲:互联网金融刑事治理的困境与监管路径

更新时间:2019-06-03 00:25:06
作者: 毛玲玲  
服务能力落后且信息交换的成本高昂,互联网金融被认为能够实现科技与金融的融合,风险控制措施更为低成本和有效。但从互联网金融的发展情况看,互联网介入到集资活动中利用信息快速触达的优势汇聚了零散、碎片化的投资人,交易资金沉淀互联网金融(平台)的经营者、管理者,因为脱离监管体系、不透明使用而面临比以往更严重的信息不对称风险。

   相比于孙大午案件中集资用于实体经营,互联网金融模式已经是纯粹的金融活动,无论是哪个国家的法律制度,都会对这种金融活动予以监管。即使非法吸收公众存款罪的适用范围偏于宽泛,适用于民间融资引发争议,但罪名本身的不合理性不能成为行为合理性的理由,无法以此为互联网金融野蛮发展过程的风险或问题予以辩解。非法吸收公众存款罪适用于孙大午案件有偏于严苛之疑,但适用于中晋“合伙人”计划等集资行为,在金融监管逻辑上并不违和。互联网金融作为新生事物萌发之际,监管层或许是希望借助大数据、云计算、金融科技的手段打破传统金融的垄断地位,发展普惠金融,但从后续互联网金融业态的野蛮、迅猛地发展与异化情形看,互联网金融成为借助互联网或借助金融之名实施犯罪的重灾区。

   如果刑事司法进行“穿透式”实质认定,互联网金融平台难以出罪,在当前司法实践中对这种实质认定产生的宽泛打击有所批评。但在有些情况下,刑法的“穿透力”又是有必要的。例如,2010年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定“未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法吸收或变相吸收公众存款”,但在其后由于集资的具体方式发生了变化,有些集资犯罪是将社会人员吸收为单位员工,再向其吸收资金。因此,2014年《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》中规定,下列情形应当认定为向社会公众吸收资金:(一)在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中,明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的;(二)以吸收资金为目的,将社会人员吸收为单位内部人员,并向其吸收资金的。

   有的观点认为,互联网金融的基础建设,如信用体系建设、监管体系建设、立法体系建设一直落后,是造成互联网金融问题多发的原因之一,互联网金融给监管体系带来了全新挑战。面对新兴商业模式,法律技术与法律观念的滞后无法跟上市场的创新速度,留下大量的监管真空和灰色地带。由于复杂的金融交叉产品使得监管信息割裂,隐藏了犯罪风险。类资产证券化型的P2P平台将已经形成的债权、如小额贷款债权、消费分期债权、融资租赁债权制作成资产包后进行份额化销售,出借人在购买该债权包时往往很难注意到债权背后的借款人。此时,P2P平台的点对点、个人对个人的属性已经很难体现了,该类证券化的产品设计很容易导致平台忽略对基础资产的详细披露,平台上的出借人也很难辨识融资的背景及资金去向,虽然平台通过第三方支付存管或者银行存管实现往来钱款与平台的分离以规避非法集资的风险,但在平台上发布这些具有证券属性的金融产品其本身就可能涉嫌刑事犯罪。互联网金融的经营业态推动了大量综合交叉型的金融业务和产品的出现,突破了原有传统金融分业监管的格局。例如类资产证券化产品中隐含着监管缺失、信息割裂带来的风险。2013年知名房产中介的首付贷,2016年快鹿的电影金融化资本链以及培训贷、装修贷等以合同形式割裂权利、义务关系的情况,借助互联网以各种名义吸纳资金的行为涉及多方利益,如果未能纳入金融监管过程,其风险共振仍会引发刑事责任的追究。早在2015年人民银行等十部门发布《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》即提出须根据不同的互联网金融业态实施分类监管。从“互联网金融”到“金融科技”是称呼上的变化,还是风险真的得到控制,我们需要分辨现有金融监管、法律责任体系与互联网金融发展阶段的关系,避免因为监管真空、监管套利而酝酿下一波风险。

  

   五、互联网金融及金融创新过程中的监管路径

  

   时至今日,以多家P2P平台出现无法兑付或跑路为标志,“互联网金融”相关业态中非法集资违法犯罪案件高发,受害人数众多,涉案金额巨大,而事后型的刑事治理受到“滞后性”、“运动式监管”的批评。本文认为,之所以未能识别违法性,未能及时预防控制风险,存在以下原因:

   其一,对互联网金融是否需要监管存在理念分歧。在宽容的政策环境下,互联网金融野蛮生长,存在“劣币驱逐良币”的情况。例如,P2P平台中承诺“刚性兑付”“高返利”的互联网金融产品具有强大的市场竞争优势,提供“信用中介”相较于只提供“信息中介”的平台更符合市场需求,但也相应使以“互联网金融”之名实施集资欺诈更易成功。从刑事案件看,有些所谓的“互联网金融犯罪”其实是“伪互联网金融”,既无“互联网”,也无“金融”,而是披着“互联网金融”外衣的“庞氏骗局”。上海发生过多起相似的案件:套用互联网金融创新概念,设立所谓的P2P网络借贷平台,以高利为诱饵,采取虚构借款及资金用途、发布虚假招标信息等手段吸收公众资金,然后突然关闭网站或携款潜逃。[16]正如2017年6月最高人民检察院发布《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》便强调:“对各种类型互联网金融活动,要深入剖析行为实质并据此判断其性质”。

   其二,“互联网金融”的模式下,P2P平台,第三方支付等投资客户群体下沉至普通民众,产品嵌套设计复杂,面向公众发行的“金融产品”脱离其实际经营或底层资产,客户无法识别风险,它也无法对应传统的分业监管体系而出现监管空白,在存在监管套利的可能性时,以金融创新为名的各种业态“异化”或“裂变”十分迅速。而中央金融监管的垂直架构体系对其反应欠缺灵敏性,地方金融监管部门虽然“看得见”,但是“管不着”,预防风险或早期处置的权限不足,措施欠缺。

   其三,无论是“金融互联网”、“互联网金融”或其后的“金融科技”,科技推动金融产生变化是大势所趋,而传统的监管规则未能及时调整。例如,我国以“准入许可”构建的金融强监管模式面临矛盾,它要么使金融创新成分无法生长,要么会放任自由以致风险滋长。因此,要转向“适度监管”,构建符合互联网金融经营模式、经营特点的监管角度与监管方式。

   综合上述原因,本文对互联网金融的监管理念与监管路径提出以下建议,以提升对互联网金融业态监管的有效性:

   (一)明确互联网金融适度监管的必要性

   金融市场是市场经济中最活跃的领域,市场主体有足够的动机与活力去探寻各种“创新”,换言之,它根本无须政府来鼓励创新。政府所须承担的角色是充分评估风险,以适度的监管来防范金融活动的负面后果,保障健康有序的市场秩序。

   金融领域集资型刑事案件具有明显的“涉众性特征”,面向不特定公众发行的金融产品属于公共产品,而政府负有公共管理职责。短短数年间互联网金融乱象之所以愈演愈烈,是因为在监管理念分歧的背景下,未能明晰互联网金融监管的必要性。在“互联网+”的技术变革背景下,人们对于互联网金融是否要进行监管出现犹疑,在“包容”“宽松”的政策状态下,以P2P平台为代表的互联网金融业态爆发式增长的同时,其信息不对称、风险叠加等负面效应日益累积,其暴发甚至可能引发系统性风险。由此可见,强调“规则越少、活动越自由、创新越自由”的论调过于偏颇。当然,将“互联网金融”等同于“互联网金融犯罪”的观点也是极端的,以互联网金融监管的名义扼杀金融创新是不可取的。适度监管是指要平衡金融创新与金融稳定之间的关系。完善的法律规则与责任配置往往能保障创新领域得到健康有序的发展。例如,近代以来交通规则、路政管理等密集型立法非但没有抑制汽车及相关技术的进一步创造自由,而且通过保障车辆安全和行车安全等反而真正提升了人类的活动自由。[17]2015年7月,中国人民银行、工信部等十部委发布《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》确立了“依法监管、适度监管、分类监管、协同监管、创新监管”的原则,这些监管原则即肯定了对互联网金融进行监管的必要性。

   (二)构建互联网金融适度的“准入监管”

   金融活动的刑事治理一直被认为未能区分直接融资和间接融资,学者提出对于集资领域应该区分不同的融资方式识别其危害性。[18]有的学者提出,应避免仅从宏观金融政策的角度进行“刑事违法性”评估,防止“金融准入型”罪名的扩大适用。[19]

   在绝对的准入监管背景下,过多、过宽的行政许可会削弱创新活力,不符合保护金融创新的经济发展规律。当前对于互联网金融基于审慎监管,维护社会公共利益需要,采取了注册、备案等相对中性或者低强度的市场准入措施。例如,针对网贷行为,2017年发布《网络借贷资金存管业务指引》《网络借贷信息中介机构业务活动信息披露指引》等文件;2018年启动P2P备案工作,对不符合备案条件的平台进行无风险清退。再如,对于区块链,2017年10月国务院办公厅发布《关于积极推进供应链创新与应用的指导意见》提到相关企业研究利用区块链、人工智能等新兴技术,要建立基于供应链的信用评价机制;但在数字货币方面,央行2017年9月发布《关于防范代币发行融资风险的公告》,正式将数字货币融资(ICO)定性为“涉嫌从事非法金融活动”。

   (三)完善互联网金融分级监管体系

   金融创新名目繁多且层出不穷,识别是否属于“金融”是纳入金融监管的前提。例如,共享单车的押金、租房贷、预付费卡,经济社会中的交易或经营模式创新,是属于经济主体之间的合同关系,还是属于资金融通的金融活动,当产品层层嵌套设计时,其性质难以识别。为了提高对风险反应的灵敏性以及处置措施的及时性,赋予地方在充分调研的情况下对互联网金融或其他金融创新现象的监管处置权,并适时建立“监管沙盒”制度,有助于完善互联网金融的监管。

   十八届三中全会审议通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确,要落实金融监管改革措施和稳健标准,完善监管协调机制,界定中央和地方金融监管职责和风险处置责任。例如,2013年11月浙江通过《温州市民间融资管理条例》,以立法明确民间融资主管部门和大额借贷备案制。再如,上海在调研后发现单用途预付费卡异化为融资工具,其本身存在非法集资风险,[20]于2018年7月制订地方性法规《上海市单用途预付消费卡管理规定》,以地方立法的方式率先担当,创造性地提出了信息对接、风险警示和信用治理三大核心制度设计,抓住协同监管服务平台这一关键环节,对系统信息对接、资金风险防控、信用管理、社会共治等作出了规定,变“被动监管”为“主动预警”。

   在互联网金融的中央、地方分级监管体系中,一方面坚持中央对金融业管理的主导地位的原则,另一方面赋予地方对金融形态进行“穿透式”认定,避免鱼目混珠。例如,上海市《关于促进本市互联网金融产业健康发展的若干意见》对互联网金融的界定为“基于互联网及移动通信、大数据、云计算、社交平台、搜索引擎等信息技术,实现资金融通、支付、结算等金融相关服务的金融业态,是现有金融体系的进一步完善和普惠金融的重要内容”。以此为依据区别各种金融业态究竟是属于创新的“互联网金融”,还是非法集资的变种。

由此可见,我国很多经济领域的创新尝试,往往都是由地方政府“先行先试”或者“试点”之后,再向其他地方推广,之后由中央统一适用标准。如何即给金融创新留下合法空间,又能使风险可控,“监管沙盒”得到较多推崇。本文认为,我国可以开展“监管沙盒”测试,通过协调“监管沙盒”与现行法律之间的关系,为监管规则的调整提供实证依据。尤其值得思考的是,在刑事治理过程中通过客观的、经验性依据判断行为人是否要承担刑事责任追究的同时,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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