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徐成:防卫限度判断中的利益衡量

更新时间:2019-06-03 00:21:13
作者: 徐成  
因此,只要防卫人与不法侵害形成了某种对抗,就可以构成对抽象权利的维护。也就是说,无论防卫措施造成了何种程度的损害结果,防卫行为维护个人权利的法理基础都能得到满足。这样一来,即便在防卫限度的判断中引入关于损害结果的利益衡量,也不会和作为正当防卫法理根据的权利内容说发生冲突。因此,根据权利内容说来排斥利益衡量,恐怕难以成立。

   (三)问题症结:正当防卫的法理根据与防卫限度是不同层面的问题

   通过上文的分析不难看出,无论是法确证原理,还是个人权利保护原理,都试图通过正当防卫的法理根据来排斥防卫限度判断中的利益衡量。由此带来一个疑问:仅凭正当防卫的法理根据,就能排除防卫限度判断中利益衡量的应用?若要回答这一疑问,就必须对正当防卫的法理根据与防卫限度的关系,作出明确而系统的界定。

   实际上,不管是否赞同利益衡量,既有的讨论都热衷从正当防卫的法理根据来推导防卫限度的判断标准。按照这样的研究进路,似乎只要说清了正当防卫何以正当,防卫限度的判断即可尘埃落定。从方法论上看,这种进路的实质是将正当防卫的法理根据与正当防卫的成立条件看作不可分割的整体。出于后续讨论的方便,本文将这一研究进路称作“整体解决方案”。

   显而易见,整体解决方案的优势在于,最大限度地增强正当防卫理论的体系化与包容性。如果这种构想能够成立,那么只要指导思想得到明确,包括防卫限度在内的全部细节问题,就都能得到一以贯之的系统解决。不过,在本文看来,整体解决方案并非毫无问题。正当防卫的成立条件不仅数量多,在内容上更是差异明显,试图借助正当防卫的法理根据统一界定所有成立条件,难免有忽视单个条件之特殊性的危险。

   而无论是否支持在判断防卫限度时进行利益衡量,支持整体解决方案的学者都试图将防卫限度条件锚定在正当防卫的法理根据之上。然而,正当防卫的法理根据与防卫限度恰恰无法在同一问题层面共存。原因在于,正当防卫的法理根据解决的是定性问题,防卫限度则试图回答定量问题。前者关注的是,在国家公权力已然存在的情况下,遭受不法侵害时的自力反击为何具有正当性;后者关心的则是,这种反击的强度应当被控制在何种限度内。显然,作为行为自身的某种性质,正当性要么存在要么不存在,只有有无之分而无多少之别。与此不同,作为行为强度的度量标准,防卫限度则有量的差别。按照整体解决方案的思路,防卫限度判断应分为两步:(1)确定防卫行为的正当化根据;(2)按照正当化根据的相关结论,界定防卫限度的具体内容。然而,在完成第一步的判断之后,只能得到一个全有或全无的定性标准,故只要满足这一定性标准,防卫行为作为一个抽象的整体,不管有可能造成怎样的损害结果,都可以被视为正当。这样一来,无论在第二步中如何确定防卫限度标准,都能与第一步确定的法理根据相容。这就意味着,正当防卫的法理基础,无法在逻辑上对防卫限度的判断产生制约。

   简单来说,正当防卫的法理根据能够解决的问题,仅限于“防卫人能不能发动反击”,而无法决定“反击的强度或范围应当如何”。如此看来,试图通过正当防卫的法理根据直接推导防卫限度条件的整体解决方案,从一开始就陷入了误区。整体解决方案的失败表明,正当防卫的法理根据与正当防卫的限度条件,其实不是同一个层面的问题。尽管正当防卫法理根据的理论意义不容忽视,但其无力直接说明防卫限度的具体内容。

   综上所述,至少从逻辑上看,如何界定正当防卫的法理基础,与怎样判断防卫限度,并不是同一层面的问题。前者解决防卫正当与否的定性问题,后者则关注防卫强度的定量问题。因此,对于在防卫限度的判断中应否引入利益衡量,无法仅凭正当防卫的法理基础就得到回答。要界定防卫限度,就需要在法理根据之外,建构相应的判断规则与标准。

  

   三、利益衡量原理的规范证成

  

   此前的讨论虽然表明,利益衡量并不必然与正当防卫的法理根据问题无法相容,但利益衡量能否一般性地应用于防卫限度判断,却仍未得到论证。因而接下来的问题是,判断防卫限度时进行利益衡量的正当性何在。

   在展开具体论证之前,有必要澄清一个前提性问题:在正当防卫的场合,宪法和法律是否放弃了对侵害人的保护。尽管有观点从社会契约论出发,认为侵害人违反了社会契约,重新退回到“自然状态”,从而不再受到法秩序的保护。[22]但基于实定法规范,这样的理解恐怕并无存在的空间。刑法第20条第2款对防卫过当作了如下规定:“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。”这一规定表明,即便某人真的实施了不法侵害,防卫行为也应有所限制。如果侵害人一旦发动不法侵害,就如同退回“自然状态”一般,完全不受法律保护,任何人都有权以任何方式对侵害人进行任意强度的反击,就根本没有必要设定不得“明显超过必要限度”的防卫限度要求。刑法对防卫强度作出某种限制,恰恰说明在立法者看来,即便是实施了不法侵害的公民,也依然处于法秩序的保护之中。在这一前提下,需要进一步回答的是:这种法律保护和防卫限度判断中的利益衡量存在何种关联。

   (一)平等权与正当防卫中的利益冲突

   根据本文的见解,宪法对公民基本权利的规定,是联结利益衡量与防卫限度判断的规范通路。前文的讨论已经表明,即便某人实施了不法侵害,侵害人也不会因此丧失公民资格,更不会进入所谓自然状态。这就意味着,侵害人同样受到宪法和法律的保护。刑法对防卫限度的规定本身,正是法秩序保护侵害人权利的表现。而宪法和法律为侵害人提供了何种保护,直接决定了防卫限度的内容和边界。因此,若要准确界定宪法和法律对侵害人权利的保护,就有必要考察法秩序保护侵害人权利的方式,及其在正当防卫情形中的体现。

   根据宪法第33条第2款,“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”平等享有各项基本权利,当然是“一律平等”的应有之义。由此推论,只要身为公民,就应当毫无例外地享有基本权利。如前所述,就算实施了不法侵害,侵害人也依然具有公民资格。这样一来,本款规定的平等权,就同样适用于侵害人。也就是说,侵害人同样享有生命、身体、财产以及人格尊严等基本权利。根据上文的分析,权利概念本身无法决定权利的具体内容和界限。因此,哪些客体在权利边界之内、何种对象在权利边界之外,只能由宪法和法律所构成的实定法秩序来予以明确。简言之,实定法如何规定,权利的边界就存在于何处。例如,刑法第234条第2款规定:故意伤害他人身体,“致人重伤的,处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。由此可见,生理机能遭受损害的程度直接决定了伤害行为的不法内涵。因此,根据实定法秩序,自然身体及其生理机能就构成了身体权的外在边界。

   通过在实定法中明确权利边界,利益衡量在防卫限度的判断中就变得更加必要。因为在实定法的背景下,防卫人的权利边界得到了明确,侵害人的权利边界同样得到了明确。[23]防卫人维护自身权利的反击措施,必然对侵害人的权利造成损害,因而在防卫行为的场合,侵害人与防卫人的权利必然发生冲突。在通常情况下,只要没有突破实定法设定的界限,公民的基本权利都应得到绝对尊重和全面保护。然而,在防卫行为的场合,对任何一方权利的绝对尊重,都将以牺牲另一方的权利为代价。一方面,若法秩序为侵害人的权利提供最周延的保护,侵害行为的承受者就只能逆来顺受。但这样一来,受侵害者的权利便荡然无存。另一方面,若法秩序将防卫人的权利保护贯彻到底,就意味着无论遭遇何种不法侵害,防卫人都能直接动用最致命的防卫手段维护自身权利。然而,同样的道理,充分保障防卫人的权利,势必让侵害人包括生命权在内的权利无法得到保障。由此,防卫行为的出现,让法秩序陷入了某种难以化解的两难困境:既要普遍保护公民权利,又不能将这种保护推向极端。

   在本文看来,利益衡量原理的应用是化解上述困局,兼顾侵害人和防卫人权利的关键。之所以在防卫限度判断中能够应用利益衡量原理,主要是因为二者关注的问题具有同质性。一方面,利益衡量是对双方拥有或可能达到的利益状况进行比较。如前所述,只有在不考虑利益状况的性质差异时,才能进行利益衡量。换言之,被衡量的利益必须具有同质性。另一方面,根据前文对整体解决方案的批判,防卫限度与正当防卫的法理根据是两个层面的问题,前者关注定量而不涉及定性。这就意味着,在判断防卫限度之际,不会继续关注双方拥有或可能达到的利益状况的性质差异,而只考虑防卫措施引起的损害结果的定量区别。换言之,在确定防卫行为具备正当防卫的法理根据之后,防卫行为的正当性就得到确认;而在判断防卫限度之际,则无需重复考察这种已被确认的正当性。两相对照不难发现,以定量考察为中心的利益衡量,恰好可以用来解决防卫限度判断所关注的定量问题。同时,将利益衡量引入防卫限度判断,法秩序在防卫行为场合所面临的困境也可迎刃而解。从内容上看,利益衡量意图达成的目标,是通过比较各种具体情形令双方的利益状况在总体上达到平衡。也就是说,一方的权利得到实现,另一方的权利也能得到某种程度的保障。在防卫行为的场合,这就意味着法秩序在维护防卫人权利的同时,不会对侵害人的权利造成过于严重的挤压。

   或许有人会质疑:正当防卫是“正对不正”,在防卫限度判断中引入利益衡量,是否会模糊合法与不法的差异?[24]在本文看来,这种担忧并不恰当。因为在完成关于正当防卫法理根据的判断之后,防卫措施的正当性已经在整体上得到肯定,而无论怎样理解防卫限度,都不会否认这一正当性。也就是说,用利益衡量原理来界定防卫限度,并不会混淆合法与不法的区分。

   还有学者提出,只要承认利益衡量,就等于认可防卫人是在代替国家机关行使惩罚权。[25]在本文看来,这种理解值得商榷。判断侵害人是否承担刑事责任是一项司法裁判活动,因此,判断防卫限度时应当进行利益衡量,是对司法裁判者提出的要求。换言之,在涉及防卫行为的案件中,司法机关必须遵照宪法和法律的要求,运用利益衡量原理,为侵害人和防卫人的权利提供平等保护。按照这样的逻辑,利益衡量原理针对的只是作出裁判的司法机关,而不涉及防卫人。

   综上所述,侵害人与防卫人具有平等的法律地位,宪法和法律必须为二者提供平等保护。实现这种平等保护的方式,就是对双方的利益状况进行综合考量,以实现利益状况的总体均衡。

   (二)“侵害人法益值得保护性下降”与利益衡量

   如前所述,侵害人与防卫人的平等法律地位,构成了适用利益衡量原理的前提条件。在此,或许会有观点对双方具有平等法律地位这一前提提出质疑。例如,主张“侵害人法益值得保护性下降”的学者认为,在正当防卫的情形中,侵害人与防卫人的权利不值得同等保护。所谓“侵害人法益值得保护性下降”,指的是侵害人的法益被逐出法律的庇护所,在一定程度上不再受到保护。[26]这是因为:(1)侵害人在本可避免的情况下自陷险境;(2)侵害人违反了不得侵犯他人法益的义务,于是“不能要求对方遵守不去损害该侵犯者领域的义务”。[27]按照论者的设想,主动实施不法侵害会使侵害人与防卫人的法律地位不再平等。既然双方的利益状况不在同一层面,就不会出现平等主体之间的利益冲突,也就没有必要为了解决利益冲突而引入利益衡量。然而,这一观点难以成立。

一方面,对于剥夺或限制公民的基本权利,宪法和法律设置了严格的程序。例如,宪法第37条第2款规定:“任何公民,非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定,并由公安机关执行,不受逮捕。”同条第3款规定:“禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由,(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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