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于明:晚清西方视角中的中国家庭法

更新时间:2019-06-03 00:19:11
作者: 于明  
从哲美森关注的主题来看,主要涉及两方面的问题:一是有关婚约的效力,如“王万春案”和“刘七案”;二是有关违律婚姻中法与情的权衡,如“任统信案”“孔昭池案”等。

   这里需指出的是,哲美森在翻译这些案例的同时,只附带了少量评论,未就其中的法律问题展开深入讨论。因此,有关哲美森对于这些案例所涉相关法律问题的看法,本文更多是依据他在《中国家庭法》一书中的讨论。尽管《中国家庭法》出版时间是1921年,但依据作者自述与内容比对,其中有关家庭法的内容,主要来自同一时期发表的有关《大清律例》婚约继承律例的译注。该书出版时,基本维持了这些研究的原貌。[24]因此,哲美森在《中国家庭法》中有关婚姻继承等问题的讨论,无疑可与同时期翻译的《刑案汇览》案例互为参照与补证。以下就结合这两种文献,首先对有关婚约的案件分析如下:

   (一)婚约——“实际”有效的婚姻

   在中国传统婚姻法中,婚姻的成立自古以来即规定了严格的程序。这个程序分为“定婚”与“成婚”两个阶段。具体来说,“六礼”中的前四礼(纳采、问名、纳吉和纳征)为定婚,后两礼(请期、亲迎)为成婚。定婚的形式可以是婚书,也可以是聘财,两者必居其一。定婚即意味着婚约成立,并产生事实上的婚姻效力——男女双方就应按约在一定期间内结婚,任何一方违约,都要受到法律的制裁。[25]

   哲美森对“定婚”这种特殊程序表现出浓厚兴趣。比如,哲美森注意到中国的定婚无须考虑新郎与新娘的意愿,并且无须国家登记或宗教仪式。[26]但其中最令哲美森感到惊异的,还是婚约本身的效力。在西方的婚姻法中,婚约(engagement)虽构成对男女双方的约束,但并不等同于实际婚姻。但哲美森却发现,在中国,“如果定婚后的未婚夫在婚礼完成前死亡,未婚妻甚至可以进入亡夫的家庭成为一名寡妇;在这种情况下,她拥有所有婚姻完成后的妻子的权利”。换言之,中国婚姻法中的定婚远远超越了西方婚约的“准婚姻”状态,而是在“未婚夫妻之间形成了实际的(bona fide)婚姻关系”。[27]

   在哲美森所译《刑案汇览》中,“王万春案”即为婚约纠纷的典型。[28]该案中王运为儿子王杜儿定婚,女方是屈全经之女。王杜儿定婚后去哈密经商并有书信寄回。九年后,因王杜儿依然在外,女方向县官控告,主张依律例中“夫逃亡三年”的规定解除婚约,[29]并得到支持。此后,屈全经将女儿另嫁王万春。王运对此不服,将案件上控到府。府级的裁决是王万春的婚姻无效,命令将屈全经之女重归王杜儿完婚;因屈氏已怀孕,故等分娩后再交由王杜儿带回。但王万春亦不服,又上控至省。此时屈氏已生子并哺乳数月,“母子实在难离”,省抚亦感觉难办,害怕“别生事端”,于是将案件提交刑部,请求刑部指示。

   对于本案,刑部认为,问题的关键是最初王杜儿的定婚是否依然有效。在这个问题上,刑部否定了县官的看法,认为王杜儿外出经商并有书信寄回,不符合律例中“夫逃亡三年不还”的规定,因此婚约仍然有效。在此情况下,屈全经将女儿另嫁王万春,违背了婚约,因此其与王万春的婚约无效。此外,刑部还合理推断,县官解除婚约后,屈全经之女“在一月之间即经王万春迎娶过门,显系预先商谋”,甚至不排除县官也有“受嘱扶捏情事”。至于省府的顾虑,害怕伤害该女子的感情(名节)致其做出极端之事,刑部也认为不必考虑,因为该女子甘于服从再婚的乱命,也就不会对依法判离有过激反应。

   显然,哲美森之所以选择该案,意在说明婚约具有的不可违背的效力。即便是男子定婚后九年不完婚,只要并非无故和无音信的“逃亡”,婚约就依然有效。纵使女子与其他男子结合并生下孩子;只要定有婚约的男方主张,女方就不得不离开后来的丈夫,回到定有婚约的男方家中。就像哲美森所说的,婚约带来的是一种“实际”婚姻关系,与全部完成的婚姻没有任何差别。[30]尽管将女方交还订有婚约家庭的做法似与人情有悖,审理本案的督抚亦害怕依律判决会伤害女子名节而致其自杀,但刑部却依然维护了“婚约”的法律效力——由此亦可见官府在维护婚约效力问题上的坚决态度。

   如果说“王万春案”还尚可理解,那么更令哲美森惊奇的,恐怕是他翻译的“刘七案”[31]。该案中,刘八与苏从德侄女苏大各订有婚约,但尚未过门,刘八却离家出走,八年不知所踪。苏从德害怕苏大各因年龄太大难嫁,将其许配给刘八的哥哥刘七。该案被告发后,官府认定婚姻无效,判处苏大各离异归宗,听从改嫁别姓;双方主婚人则因“嫁娶违律”被判处流刑。该案后被上报刑部,刑部认为,依据条例,如果丈夫未娶逃亡三年,可以允许妻子告官别嫁。本案中刘八逃亡八年,苏从德可以在告官后将苏大各改嫁他姓。但因苏大各已有刘家媳妇的“名分”,故不能再嫁给刘家的任何亲属,双方主婚人“嫁娶违律”应当受罚。鉴于此案没有先例,刑部将此案传送各有司,作为此后审判的依据。

   在对该案的评论中,哲美森坦言:“这个案件之所以引起我们的兴趣就在于它从法律层面展示了定婚在婚姻缔结中的重要意义。一旦经过双方家长的同意定婚,男女双方的关系就和事实上已经结婚完全一样(as good as married)”。[32]这种“完全一样”,不仅意味着男女双方不得再另行嫁娶他人,而且意味着双方已经取得丈夫或妻子的全部权利。“从这时开始,女方已经受到男方家庭的约束,不可以再嫁给家庭的其他成员。”[33]在本案中,苏大各已与刘八定婚,就已取得刘八妻子的地位。此时,苏大各与刘七已成为“五服”之内的兄长与弟妇,并且这种亲属关系是永恒的,不会因为刘八失踪、死亡或与苏大各离异而改变。因此,本案中将苏大各嫁给刘七,实际上等同“弟亡收弟妇”,有违“娶亲属妻妾”的律例。

   在哲美森看来,这种对婚约效力的维护,无疑构成了中国家庭法区别于西方的显著特征之一。而在这种严苛的婚约背后,实际上还是隐藏着中国家庭法对宗法秩序的捍卫,以及由此带来的对于女性忠诚义务的严格限定。当然,哲美森同时也注意到,这种对宗法秩序的维护在实践中也并非毫无妥协,比如我们接下来要讨论的“嫁娶违律”案件即是典型例证。

   (二)“嫁娶有违”与“酌免离异”

   对于“嫁娶违律”的案件,实践中司法官员究竟如何处理与权衡?

   在这个问题上,哲美森思考的焦点是,清代婚姻法中婚姻的禁忌如此之多,一旦发生在法律上有“瑕疵”的婚姻,这些婚姻在实践中是否一概无效?对于事实已经发生的婚姻,是否会顾及人情而予以宽宥,承认“瑕疵”婚姻的效力?从哲美森选译的案件来看,法官依律断案和原情处理的两种情形都各有代表:

   1.依律断案:孔昭池案

   第一类案件是法官严格依律断案。比如,“孔昭池案”就是此类典型。[34]该案被告任氏的丈夫辛六犯私拒捕,被判处监禁;在此期间,任氏因家贫产生改嫁想法,就托朋友李开选将这个想法告知她的姑姑辛刘氏。之后,任氏谎称丈夫犯罪被处死,并假借辛刘氏的名义为其主婚,改嫁给戴景明为妾(辛刘氏事实并未担任主婚人)。任氏之后又被孔昭池强抢嫁卖,导致该案事发。主审官员认为,大清律例虽有规定,夫弃妻逃亡三年,妻子可以改嫁;但本案中辛六犯罪监禁并不等于“逃亡”,因此任氏不得改嫁。同时,由于辛刘氏并未主婚,任氏行为事实上构成有夫和奸,处以杖刑。

   哲美森对本案的译注,主要强调婚姻法中两方面的问题。首先,关于妇女的离婚,哲美森发现,大清律例中“妻子没有任何提出离婚的权利;唯一的例外是,当妻子被丈夫遗弃时,可提出改嫁请求”。[35]在这种情况下,“如果妻子被遗弃的时间不超过三年,妻子可向官员申诉,官员有权裁定其是否改嫁;如超过三年,妻子则有权自己选择是否再嫁”。[36]但此处的“弃妻逃亡”严格限定为不知去向的失踪,而不包括出外经商或被监禁的情形。因此,在本案中,任氏的丈夫被判处监禁不适用本条,其妻亦不得改嫁。其次,即便符合弃妻逃亡的情节,改嫁也必须由家长主婚,要“得到丈夫家长的同意”。“如果夫家已无家长,也要由娘家家长主婚。”[37]本案中任氏虽将改嫁想法告知姑姑辛刘氏,但辛刘氏并未实际主婚;因此,即便任氏符合改嫁条件,由于“无主婚人”,依律也只能被等同有夫和奸。

   2.原情处断:任统信案及其他

   在依律断案的案例外,哲美森还选择了一些法官原情裁断的案件。比如,“任统信案”就是此类案件的典型。[38]该案中,杨氏的丈夫杨长春去世,其母以女儿无子且家贫为由,将杨氏改嫁给任统信为妻。杨长春的哥哥却以杨氏居丧改嫁为由向官府控告。主审官员认定,杨氏改嫁在夫丧期间,判决杨氏离异归宗。任统信不服,上控至刑部。刑部认为,杨氏居丧改嫁,依律确应离异,但考虑到改嫁由其母主婚,且后夫又不知情,如判处离异,杨氏可能被迫三嫁,“未免辗转失节”。对此,刑部提出,此前判例中,存在丈夫因贫卖妻,虽依律应离异,但仍酌情判归后夫的先例;因此,本案可仿照先例,判决杨氏与后夫的婚姻有效。

   在清代婚姻诉讼中,此类“居丧嫁娶”案件是大量出现的类型,也是礼法与人情冲突的焦点。儒家传统重视丧礼,强调“亲丧而致哀”,故“凡父母之丧未满,女嫁夫,男娶妻,忘哀戚之心,不孝之大者也”。[39]又因夫为妇天,“夫丧未满而即再嫁,忘所天之恩,不义之甚者也”。[40]因此,从唐律到清律,对于居丧嫁娶都予以严惩,不仅当事人和主婚人要责以徒杖之刑,而且已成婚的男女也要被判处离异。但另一方面,丧娶虽为法律严禁,但在清代民间的婚嫁实践中却普遍存在。实践中丧娶盛行的原因也很复杂,既有“贫穷”等因素,也有商业经济发展、人口流动等因素所导致的正统观念的沦丧。[41]

   本案中,杨氏在夫丧期间改嫁无疑有违“居丧嫁娶”之律,地方官员也依律判决杨氏离异,但刑部在审断此案时却考虑到两方面的问题:一是杨氏改嫁是由其母唐氏主婚,并且后夫任统信并不知情,因此存在可以谅解的情节;二是如果杨氏离异归宗,其母势必将其三嫁,因而可能有损杨氏的名节。这时,刑部官员参照之前存在的前夫因贫卖妻但酌情判归后夫的先例,主张该案同样可酌情免于离异,以保全杨氏的名节。也正是基于实践中的这些做法,哲美森在讨论清代“婚姻效力的阻碍事由”时,明确强调,“在父母、祖父母、其他尊亲属丧期内结婚者要受到惩罚,但已成立的婚姻依然有效”。[42]

   事实上,与哲美森的观察一致,许多相关研究也都表明,清代官员在处理丧娶案件时往往充满矛盾。一方面,作为儒家礼教的维护者,他们理所当然地反对丧娶;但另一方面,在处理讼案过程中态度却较为灵活,更强调区分具体情节。同时,在官吏和幕友看来,忠恕之道、成人之美,是宦途应守的准则。[43]因此,在处理丧娶案件时,对应当依律断离之夫妇,往往注重保其名节,酌免离异。在儒家礼教中,妇女“名节”同样是重要的问题,所以此种“变通”在刑部看来“于曲顺人情之中仍不失维持礼法之意”。[44]同时,这种“原情酌免”也不乏“合法性”依据。比如,雍正八年的条例即称,“男女亲属有律应离异之人,揆于法制似为太重,或于名分不甚有碍者,听原问各衙门临时勘酌”。[45]因此,本案中刑部官员判决杨氏“酌免离异”,虽系“曲顺人情”,但亦具备“于律例并无不合”的合法性。

除“任统信案”外,哲美森翻译的另一则“嫁娶违律之妇于夫卑幼有犯案”,[46]也同样展现了清代国家法在“嫁娶违律”问题上的妥协与退让。该案中,一名妇女被发现与丈夫前妻的儿子和其他卑幼亲属相犯,但在审查时发现,该妇女的婚姻存在嫁娶违律的情形(案件记录中并未指出何种违律情形),依据清律双方应当判处离异。在这种情况下,该妇女与丈夫亲属的相犯行为是否应当被视作亲属之间的相犯呢?对于这个问题,刑部的答复是,《大清律例》中“嫁娶违律主婚媒人罪”所附条例有明文规定:“嫁娶违律应行离异者,(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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