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陈瑞华:企业合规制度的三个维度

——比较法视野下的分析

更新时间:2019-05-30 16:29:33
作者: 陈瑞华 (进入专栏)  

  

   摘要:建立一种有效的合规计划,已经成为西方企业进行内部治理的重要方式。我们可以将合规管理与业务管理、财务管理视为当代公司治理的三大组成部分。但是,西方企业之所以在建立合规计划方面具有强大的动力,是因为合规在刑法上具有多重激励机制,也就是,建立有效的合规计划可以成为涉嫌犯罪的企业寻求不起诉、作出无罪抗辩、获得减免刑罚乃至与监管机构签署暂缓起诉协议的重要依据,企业由此可以最大限度地减少损失。也正是在这种刑法激励机制的作用下,西方律师业逐渐发展出来一种重要的合规业务,将独立的合规调查、对监管起诉的应对以及合规计划的打造作为这种业务的基本内容。只有将企业合规同时视为公司治理的手段、刑法上的激励机制以及律师协助企业防范法律风险的业务,才能对其形成一种完整的理解。

  

   关键词:合规计划;公司治理;刑法激励机制;暂缓起诉协议;合规调查

  

一、引言

  

   近年来,企业合规问题已经引起法学界、律师界乃至企业界的高度关注。从字面上来看,“合规”具有“合乎规定”的意思。作为一种舶来品,“合规”在英文中的表述是compliance,通常包含着三层意思:一是企业在运营过程中要遵守法律法规;二是企业要遵守商业行为守则和企业伦理规范;三是企业要遵守自身所制定的规章制度。假如我们仅仅从这一角度观察合规问题,那么,合规就会被简单理解为“企业守法”或者“企业依法经营”,这与我们通常说的自然人要“遵纪守法”,并没有什么实质性的区别。

  

   但是,越来越多的跨国企业都制定了合规计划,并将其作为企业管理和企业文化的有机组成部分。甚至就连一些国际组织,都制定了企业合规的基本指引或最低标准,并向会员国加以推广。我国金融监管机构和国资管理部门也都通过了多份合规指南或者合规指引,引导国有企业建立并完善合规机制。这些合规指南或合规指引都提醒企业注意“合规风险”,强调将合规管理作为企业管理的重要内容,并将建立合规团队、健全合规管理体系、激活合规风险识别和防控机制作为公司治理的重要方式。

  

   与此同时,一些西方国家对于本国企业或外国企业的商业贿赂行为,在追究刑事责任时,已经将其建立合规计划作为是否起诉、是否定罪以及酌情减轻处罚的依据。甚至对于那些已经建立或者承诺继续完善合规机制的企业,一些西方国家逐步确立并实施暂缓起诉协议制度,与涉案企业达成有条件的和解协议,在考验期之内,涉案企业缴纳罚款,建立或完善合规机制的,检察机关或者监管机构可以撤销起诉。由此,企业合规机制的建立和完善,可以成为检察机关不起诉、法院不定罪或者减轻处罚的依据,甚至成为对企业作出有条件不起诉的激励机制。

  

   不仅如此,企业合规还可以被转化为一种重要的律师业务,也就是律师为企业提供的旨在防控法律风险的服务产品。在很多西方国家,企业不仅可以聘请律师协助建立和完善合规计划,而且在面临检察机关或监管机构调查时,还可以委托律师作为“外部法律专家”,与外部审计专家一道,对企业进行独立的合规调查,帮助企业诊断合规风险,提出合规管理的具体方案。在很多情况下,这种由律师独立完成的合规调查报告,还可以成为检察机关或监管机构对企业作出宽大处理,或者检察机关与企业达成暂缓起诉协议的依据。

  

   如此看来,企业合规并不是一个简单的问题。要对企业合规作出全面的认识,我们需要为其设置三个维度:一是作为公司治理方式的合规,也就是将合规管理作为企业管理的有机组成部分;二是作为刑法激励机制的合规,亦即将合规作为对涉嫌犯罪的企业予以宽大处理的依据;三是作为律师业务的合规,也就是律师作为外部法律专家,为企业防控法律风险所提供的一种法律服务。

  

   考虑到企业合规问题越来越引起我国法律实务界和法学界的重视,但有关的介绍和分析有着“碎片化”和“片面化”的问题,因此,亟需有一种从整体视角对合规问题的全新研究。本文不揣冒昧,从比较法的角度,对企业合规在公司治理、刑法激励和律师业务等方面所具有的属性和功能作出初步的揭示,以推动这一问题的研究逐步走向深入,并对实现企业合规制度的中国本土化发挥一些积极作用。

  

二、作为公司治理方式的合规


   所谓公司治理,是指公司为实现最佳经营业绩,对公司所有权与经营权所作的结构性制度安排。传统的公司治理结构主要调整的是股东大会、董事会、监事会和管理层在公司决策、经营等方面所形成的相互制衡关系。但出于公司防范法律风险、减少公司损失的需要,合规机制逐步被纳入公司治理的结构之中。在一定程度上,合规管理与业务管理和财务管理一起,被并称为企业管理的三大支柱,成为当代公司治理结构的重要组成部分。企业建立合规计划,始于20世纪90年代的美国。后来逐渐得到其他西方国家的普遍接受。一些国际组织也通过制定国际公约的方式,将企业合规的最低标准推向全世界。

  

   (一)企业合规的产生与发展

  

   1977年,为严厉惩治日趋严重的美国公司海外贿赂行为,美国颁布了《反海外腐败法》。该法确立的反腐败条款和会计条款不仅对在海外运营的美国公司产生了较大的法律约束力,还可以适用于外国公司在美国的贿赂行为以及在美国设立分支机构的外国公司的海外贿赂行为。美国联邦司法部对违反该法的行为拥有刑事管辖权,而美国证券交易委员会则可以行使民事管辖权。

  

   进入20世纪90年代以来,美国司法部和证交会对海外贿赂行为的查处力度显著加强,大批跨国企业因为存在各种商业贿赂行为而被定罪判刑。由于定罪给公司所带来的不仅是承担刑事责任,而且还严重损害了公司声誉,使公司失去商业机会和交易资格,因此,为避免如此严重的后果,很多公司开始重视内部的法律风险防范问题,避免海外贿赂行为的发生。与此同时,在反海外腐败法实施过程中,美国政府担心,假如仅仅对美国公司作出反腐败方面的约束和限制,而对那些不在美国运营的外国公司的商业贿赂行为不闻不问的话,美国公司势必丧失竞争优势。在此背景下,美国政府与一些国际组织进行谈判,一方面推动了美国的主要贸易伙伴制定反腐败法律,另一方面也推动了反腐败国际公约的制定和实施。于是,一种旨在推动企业建立合规计划的立法努力逐渐得到加强,企业合规计划开始出现在一些西方国家的法律和国际公约之中。

  

   1991年,美国联邦量刑委员会制定《组织量刑指南》,并将其编入《联邦量刑指南》的第八章,以此作为法院对构成犯罪的企业进行量刑的依据。该项指南确立了有效合规计划的一般标准。经过后来的修订,该项组织量刑指南所确立的有效合规计划包含以下几项要素:合规标准和程序;监管;与有效道德和合规计划一致的组织机构;教育与培训;审查与监控;激励与纪律处分机制;违规应对与预防,等等。

  

   2005年4月,巴塞尔银行监管委员会发布了《合规与银行内部合规部门》,对金融企业构建合规部门确立了一般性的原则。该项文件对于合规风险作出了明确界定:银行因未能遵循法律、监管规定、规则、自律性组织制定的有关准则,以及适用于银行自身业务活动的行为准则,而可能遭受法律制裁或监管处罚、重大财务损失或声誉损失的风险。该文件要求,合规应从银行高层做起,唯有董事会和高级管理层作出表率,合规才最为有效。该文件确立的合规原则主要有:董事会的合规领导责任;高管对合规风险管理负责;高级管理层负责制定和传达合规政策,确保合规政策得到遵守,并就合规风险管理向董事会汇报;成立专门的合规部门;合规部门保持独立;合规部门应配备充分和适当的资源;合规部门负有建议,指导教育,对合规风险进行识别、量化和评估,监测与报告等责任;合规与审计部门分离并接受其定期复查,等等。

  

   2010年3月,经济合作与发展组织(OECD)发布了《内部控制、企业道德及合规最佳实践指南》,对成员国和跨国企业提出了预防腐败行为的要求,并确立了有效合规的十二项准则。这些准则主要包括:企业高层管理人员对于合规计划的支持;企业政策对于贿赂行为的禁止;所有员工对于遵从内部控制和合规计划的共识;合规工作向董事会直接汇报,由专职高管负责,并确保合规机构的独立性、权威性和充足资源;有针对性的企业道德与合规措施;将合作第三方纳入合规计划;确保会计账簿和记录的准确性;对全体员工的合规培训;鼓励全体员工对合规计划的支持;鼓励员工举报违规行为;对合规计划的有效性进行定期评估,等等。

  

   2014年,国际标准化组织(IOS)发布了《合规管理体系指南》,以国际法律文件的形式确立了有效合规的基本标准。这些标准主要包括:企业管理机构和管理者应展示和承诺进行合规体系建设;合规政策应加以记录和存档,以简单语言表述;所有员工和合规官员,应当履行与企业有关的合规义务;负有合规义务的人应有效处理这些义务,接受教育和培训,以便确保所有员工的角色与合规承诺保持一致;企业应采取适当方法,包括教育和培训,让所有员工理解企业的期望和违规的后果;对于合规管理体系的有效性进行持续监督;对于合规风险应进行识别和加以评估;企业应采取纠正措施应对违规行为;企业应持续不断地提高合规管理体系的适当性、充分性和有效性,等等。

  

   (二)合规计划的基本要素

  

   企业合规最初是为配合国际反商业贿赂的开展和合作而产生的。在美国《反海外腐败法》实施二十余年后,英国于2011年通过了《反贿赂法》,法国2016年通过了《萨宾第二法案》。这些法律都属于反海外腐败的法律,所确立的合规机制也都属于“反腐败合规”。这种着眼于防范企业商业贿赂犯罪的合规机制,一般被称为“小合规”,或者“狭义的合规”。而近二十年来,无论是西方国家的法律,还是一些国际组织通过的公约,都开始将公司治理扩大到更为广泛的领域。除了反商业贿赂以外,其他包括反洗钱、反垄断、数据保护、反金融欺诈等领域,也逐渐被纳入合规管理体系之中。在美国,外国公司所面临的行政监管和刑事法律风险,通常包含以下几个方面:一是违反美国证券法规的反欺诈条款的行为;二是违反美国《反海外腐败法》所确立的反贿赂条款和会计条款的行为;三是违反美国出口管制法规的行为;四是违反美国《商业秘密保护法》、侵犯商业秘密的行为;五是违反美国版权法律的行为;六是违反美国有关跨国投资并购法规的行为,等等。对于这种适用范围更为广泛的企业合规管理体系,我们通常称之为“大合规”,或者“广义的合规”。

  

但无论是“小合规”,还是“大合规”,所包含的合规计划要素都是大同小异的。近年来,无论是西方国家通过的法律,还是一些国际组织通过的公约,甚至一些跨国企业所建立的合规管理机制,(点击此处阅读下一页)

本文责编:limei
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文章来源:《比较法研究》2019年第3期,第61-77页
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