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何显兵:二元制裁体系视角下“卖淫”新解

更新时间:2019-05-29 00:57:33
作者: 何显兵  

   【摘要】 关于刑法中卖淫的含义,学术界和实务界早期存在广义卖淫说与狭义卖淫说的争论,两种观点各有缺陷,近期出现的中义卖淫说也没能平息这种争论。以刑罚与治安处罚并立的二元制裁体系为视角,宜将刑法中的卖淫界定为利用性交行为实施交易,将利用其他性行为实施交易界定为治安管理处罚法中的卖淫。同时,基于儿童利益保护优先原则,将涉及儿童买淫或卖淫的一切性交易行为纳入刑罚制裁体系。

   【中文关键词】 二元制裁体系;卖淫;刑罚;治安处罚 、

  

   组织提供手淫等性服务,是否构成组织卖淫罪,对此学术界和实务界均存在争议。但目前的学术文献未从整体上考察卖淫在刑法和治安管理处罚法的不同含义,不仅降低了学术价值,而且无助于实践问题的解决。2017年7月最高人民法院发布的《关于审理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》对卖淫也未作出定义。本文拟以刑罚与治安处罚并立的二元制裁体系为视角,对刑法和治安管理处罚法中的卖淫分别进行界定,以解决卖淫相关行为入罪与否的实践难题。

  

   一、卖淫含义模糊引起的争论

  

   刑法分则第七章第八节规定了“组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪”,但与此同时治安管理处罚法第67条规定了“卖淫、嫖娼、引诱、容留、介绍他人卖淫”的治安违法行为。刑法第359条规定的引诱、容留、介绍卖淫罪的客观罪状与治安管理处罚法第67条规定的引诱、容留、介绍卖淫的客观违法情状完全相同,甚至治安管理处罚法对引诱、容留、介绍卖淫还规定了两档处罚幅度。完全相同的客观违法情状分别被规定在刑法和治安管理处罚法中,其法律后果却完全不同。这就产生一个疑问:刑法中的卖淫与治安管理处罚法中的卖淫是否同一含义?违法者引诱、容留、介绍他人卖淫,到底是构成犯罪还是一般的治安违法行为?已有学术文献对此甚少进行探讨,而主要是讨论组织妇女为他人提供手淫、乳交等性服务是否构成组织卖淫罪的问题。由于司法解释没有对卖淫的含义进行明确界定,对于卖淫是否包含口交、乳交等边缘性行为在实践中认识不一,导致在组织卖淫罪的认定上出现分歧,部分法院对于组织女性为他人提供手淫、口交服务的认定为组织卖淫罪,而部分法院则认定这种行为无罪。[1]梳理学术界关于刑法中“卖淫”的内涵与外延之争,可以分为广义卖淫说与狭义卖淫说两个观点。考察广义卖淫说与狭义卖淫说之争,其主要争议点集中在能否将行政法中的卖淫等同视于刑法中的卖淫,但广义说与狭义说的论者,都以刑法解释原理与罪刑法定原则作为论证的依据。吊诡的是,同样以罪刑法定原则和刑法解释原理为根据,广义说和狭义说却得出了大相径庭的结论。

   (一)广义卖淫说

   广义卖淫说认为,只要是以营利为目的,为不特定他人提供性服务都属于卖淫,其实质是将刑法中的卖淫与治安管理处罚法中的卖淫同等对待。[2]主要理由如下:(1)具有司法解释依据和行政解释依据。《最高人民法院关于如何适用〈治安管理处罚条例〉第三十条规定的答复》与公安部《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》都采广义卖淫说,将口淫、手淫、鸡奸等行为,都界定为卖淫。(2)符合社会生活发展变化,是对新语境下卖淫一词内涵丰富的回应。(3)符合刑法解释原理与罪刑法定原则。广义卖淫说存在如下缺陷:

   第一,未揭示出刑法中卖淫的内涵与外延。持广义卖淫说的研究文献,主要探讨组织提供手淫服务是否构成组织卖淫罪,而对刑法与治安管理处罚法的卖淫是否存在不同的内涵与外延未予整体讨论。例如,性行为样态除了传统的性交即男女性器交合外,还包括性器与肛门的交合、性器与口腔的交合,以及其他如虐恋等边缘性行为。是否一切以满足性欲为目的性行为方式均属于卖淫的范畴?广义卖淫说并未探讨,因而并未实质解决卖淫在刑法与治安管理处罚法中是否存在不同含义的问题。

   第二,导致治安管理处罚法被虚置。刑法第359条与治安管理处罚法第67条分别都规定了“引诱、容留、介绍卖淫”,而且两部法律的具体条文对违法的客观情状描述完全一致,刑法第359条并未在该条中加上“情节严重”这一可罚性限制条件。那么,当违法者引诱、容留、介绍他人卖淫时,到底属于犯罪行为还是治安违法行为?按照广义卖淫说,上述行为必定构成犯罪,因而不存在适用治安管理处罚法的问题,这就必然导致治安管理处罚法被虚置,即只要引诱、容留、介绍他人卖淫必定构成犯罪。但是,我国对反社会行为采取的是刑罚与治安处罚并立的二元制裁体系,两者针对的反社会行为的本质差异是社会危害性程度的差异。既然刑法与治安管理处罚法用完全相同的条文分别都规定了“引诱、容留、介绍卖淫”,那么两部法律中的“卖淫”必定存在重大差异。广义卖淫说不仅没有揭示上述差异,反而导致治安管理处罚法被虚置,进而破坏了二元制裁体系。

   (二)狭义卖淫说

   狭义卖淫说认为,刑法中的卖淫仅指性交行为,即卖淫应当有性器官的接触。其理由主要包括两点:刑法关于强奸罪需要性器官接触的一般解释;刑法具有最后性,因而刑法中的卖淫只能是性交行为,否则执法成本和副作用过高。[3]也有论者认为,刑法中的卖淫包括性交与口交,但不包括手淫、乳交等行为。其主要是从区分刑法思维与行政法思维来论证狭义卖淫说:首先,刑法和行政法视野中的卖淫,不应同等理解;其次,将手淫等解释为刑法中的卖淫,不符合刑法解释的一般原理。[4]还有学者从罪刑相当原则出发,以“以刑释罪”为解释原理,认为“刑法中法定刑轻重的配置与犯罪行为社会危害性是正相关的,当出现某类犯罪行为社会危害性不大而刑法却配置了极为严苛法定刑的情形时,在法条未作修改的情况下,我们应该通过作刑法解释来缩小犯罪圈、从严掌握入罪标准,尽量做到罪刑相称、罚当其罪”。[5]狭义卖淫说存在如下缺陷:

   第一,未揭示出刑法中卖淫的内涵与外延。广义卖淫说与狭义卖淫说存在共同的缺点,即仅讨论某个罪名中的卖淫含义,例如组织他人提供手淫服务是否构成组织卖淫罪或者是否构成容留卖淫罪;仅讨论手淫、乳交等性行为方式是否属于卖淫,而未讨论口交、肛交等性行为方式是否属于卖淫。一言以蔽之,未从整体上探讨刑法与治安管理处罚法中卖淫的不同含义,未分别揭示出两部法律中卖淫是否存在整体差异。

   第二,狭义卖淫说未针对刑法分则第七章第八节规定的“组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪”罪名体系中的“卖淫”做整体考察。例如,刑法第359条不仅规定了引诱、容留、介绍卖淫罪,还规定了引诱幼女卖淫罪。众所周知,幼女与非幼女(14周岁以上)身体发育成熟度不同,两者的行为方式也可能存在不同。如果将卖淫限定为传统意义上的性交,那么组织、强迫、引诱、容留、介绍幼女为他人提供手淫、乳交、口交、肛交等方式都不能认定为犯罪,这是否符合国民一般的法感情?是否符合儿童利益优先保护的原则?显然,针对幼女卖淫的,将卖淫限定于传统性交方式,并不妥当。再如,刑法第360条规定了传播性病罪,即明知自己患有梅毒、淋病等严重性病而卖淫嫖娼的行为,规定该罪名主要是惩处容易侵犯不特定他人健康权的卖淫嫖娼行为。但事实上,性病主要是血液传染,除传统性交方式外,肛交、口交也都可能传染性病。如果将明知患有严重性病而卖淫限定于传统性交方式,则明知患有淋病、梅毒等严重性病而通过肛交、口交等性行为实施卖淫嫖娼行为的违法者难以被纳入刑罚处罚,极易对公共安全造成严重损害。

   第三,狭义卖淫说把为同性提供性服务排除在外,不符合当前中国存在一定数量同性恋人群的性现实。截至2016年底,全球的艾滋病感染者人数约为3800万,而中国接近90万,艾滋病的主要感染方式为性传播,其中异性性传播占66.4%,同性性传播达到25.8%。[6]1992年最高人民法院、最高人民检察院在《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》明确:卖淫既包括异性之间的卖淫,也包括同性之间的卖淫。事实上,学术界主流观点也都支持组织男性卖淫构成组织卖淫罪的立场。[7]

   第四,狭义卖淫说指责广义卖淫说违反罪刑法定原则的观点值得商榷。狭义卖淫说认为,在法无明文规定的情况下,将提供手淫服务等纳入卖淫的范畴,并进而认定相关的组织、容留卖淫犯罪,违反罪刑法定原则。本文认为,这一观点值得商榷,将手淫、口交、乳交、肛交等纳入卖淫的外延,并不违反罪刑法定原则。罪刑法定原则反对类推解释,但并不禁止扩大解释。事实上,性行为并不仅仅指传统意义上的性交行为,还包括多样化的性技巧和性方式。[8]除肛交外,手淫、口交等性行为方式在中国人的性生活中已经较为普遍。当人们追求性快感的方式趋向多样化时,性行为方式多元化完全符合人们对性行为本质的认识。将手淫、口交、乳交、肛交等纳入卖淫的外延,并不违反国民预测可能性,反而符合国民对卖淫含义的一般认识。以所谓“法无明文规定”为由主张狭义说,其实质是主张取消一切形式的刑法解释,而这显然有悖于刑法的基本原理。

   (三)中义卖淫说

   所谓中义卖淫说,是指将刑法中的卖淫限于性交和准性交(如口交、肛交),但是单纯为异性手淫、乳交的,不应认定为组织卖淫罪。[9]2017年7月,最高人民法院发布了《关于审理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》。该解释并没有明确规定相关罪名中卖淫的含义,但是刑四庭庭长周峰等在解读该司法解释时提出:肛交、口交应当列入卖淫方式,但单纯的手淫不宜认定为刑法中的卖淫。其理由主要是:首先,将肛交、口交列入卖淫方式,都属进入式卖淫活动,这既符合大众观念,同时其本身易传播性病;其次,手淫不宜列入刑法中的卖淫方式,因为“行政法规扩大解释可以把所有的性行为方式都纳入到卖淫行为方式并进行行政处罚,但刑法罪名的设立、犯罪行为的界定及解释应遵循谦抑性原则,司法解释对刑法不应进行扩张解释”。[10]本文认为,中义卖淫说具有一定的合理性,其论证理由也较为充分,但是该说仍然存在缺陷:首先,该说同样没有充分考虑到刑法规制卖淫的相关罪名体系,没有对儿童与非儿童作出区分。如前所述,如果组织幼女提供性交易而不采用性器交合、口交、肛交的方式与幼女发生性行为,则不能认定为组织卖淫罪而只能认定为猥亵儿童罪的共犯,此显然不利于对儿童权利的特殊保护。其次,中义说虽然看到了刑法与行政法的差异,但“司法解释对刑法不应进行扩张解释”的说法难以成立。毫无疑问,刑法并不反对扩大解释,司法解释采取扩大解释的实例大量存在。

   综上所述,广义卖淫说、狭义卖淫说、中义卖淫说均存在缺陷,未能从整体上得出卖淫在刑法和治安管理处罚法中的确切含义,不能解决司法实践中存在的重大争议。本文认为,既然刑法和治安管理处罚法均规定了卖淫相关行为,那么这种二元制裁体系必然有其合理性。既不能采取广义卖淫说而虚置治安管理处罚法,也不能无视不同性交易方式的社会危害性差异而一味采取狭义卖淫说,中义卖淫说未能充分关切到儿童利益的保护同样存在明显缺陷故也不能完全采纳。

  

   二、刑法与治安管理处罚法的关系

  

   本文认为,合理界定卖淫在刑法和治安管理处罚法中的不同含义,必须将卖淫置于刑法与治安管理处罚法的关系中予以整体考察。唯有如此,才能得出妥当的解释结论,也才能解决卖淫认定的实践问题。

学术界一般承认,刑法与治安管理处罚法相互衔接,内容互补。[11]但是,从刑法条文与治安管理处罚法的条文对比来看,不少条文对反社会行为的客观违法情状描述基本一致甚至完全相同。(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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