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何显兵:二元制裁体系视角下“卖淫”新解

更新时间:2019-05-29 00:57:33
作者: 何显兵  
1.符合刑法解释原理

   法律没有明确界定卖淫的含义,但这并不妨碍对卖淫含义进行各种妥当的解释。“一方面,刑法条文的真实含义是在社会生活中发现的,面对不断变化的社会生活,需要不断地对刑法条文作出解释。另一方面,要使过去制定的刑罚适应现在的社会需要,使刑罚成为具有实效的法律,也需要根据现在的社会需要解释刑法。”[23]我国刑法严格区分强奸罪与强制猥亵罪,将强奸罪限制为“男性生殖器插入女性生殖器”的性交行为方式,而将手淫、口交、肛交、乳交等全部纳入猥亵的范畴。但从国际立法趋势来看,性交的含义在不断拓展、猥亵的含义在不断限缩:从主体来看,越来越多的国家或者地区(如意大利、德国、葡萄牙、美国以及我国香港、台湾地区)的立法将同性之间的性交界定为强奸罪中的性交;从行为方式来看,传统的男女生殖器进入以外,口交、肛交等都被纳入了性交的范畴,甚至更广。[24]

   将刑法中的卖淫解释为广义性交(包括男女性器官的结合、口交、肛交),符合刑法解释原理。一方面,从语词本身来讲,性器官的交合、口交、肛交,都带有“交”,以满足性欲为动机的性器之间、性器与口腔、性器与肛门之间的交合完全可以理解为性交。另一方面,随着性文化的发展变迁,人类性生活方式的多样化,口交、肛交等以往被认为属于性倒错的性行为方式逐渐被人们(尤其是青年群体)所接受,卖淫方式也必然随着这种性文化的变迁而呈现出多样化。此外,按照刑法解释的一般原理,处罚的必要性越大,将其解释为犯罪的可能性也越大。[25]由于性病多属于血液传染,口交、肛交传播性病的可能性并不明显低于男女性器交合传播性病的可能性。因此,将广义的性交解释为刑法中的卖淫,无论是从语词含义还是性文化背景来看,都符合刑法的解释原理。

   2.符合罪刑相当原则

   有观点以罪刑相当原则为出发点,论证组织提供手淫服务不构成组织卖淫罪,尽管其未全面考察刑法与治安管理处罚法中的“卖淫”含义,但其论证仍然具有一定的合理性。[26]组织卖淫罪法定最低刑是5年有期徒刑,从其法定刑设置来看,立法者甚至认为组织卖淫罪的社会危害性重于故意伤害罪,与绑架罪相当。因此,如果仅仅是组织提供一般意义上的手淫等服务,就认定构成组织卖淫罪确实有违罪刑相当原则。但是,该论者进一步提出应当废除组织卖淫罪的观点就难以肯定为合理化建议。[27]

   本文认为,将刑法中的卖淫限定为社会危害性较大的性交行为,符合罪刑相当原则。卖淫嫖娼行为不仅妨害社会风化,而且容易传播性病,具有较高的社会危害性。单纯的手淫、乳交、虐恋等性行为一般不会导致性病传染,而只是妨害社会风化;而各种性交行为由于易存在体液融合,因而易通过血液传染性病,不仅妨害社会风化,而且危及不特定他人的人身安全。因此,将刑法中的卖淫限定于性器交合、口交、肛交等易传播性病的性交行为纳入刑法调整范畴,认定为刑法中的“卖淫”;而将性交之外的其他手淫、乳交、虐恋等不易传播性病的性交易行为纳入治安管理处罚法的调整范畴,认定为治安违法行为,符合罪刑相当原则,且维持了二元制裁体系的完整。

   这里还需要讨论一个问题,即如果将卖淫限定于性交,组织、强迫提供手淫或者其他性交易行为,就不能认定为组织卖淫罪、强迫卖淫罪。而治安管理处罚法又仅规定了引诱、容留、介绍卖淫行为的处罚,未规定组织、强迫卖淫行为。那么,组织、强迫提供手淫、口交或者其他性交易行为,如何认定?本文认为,首先,组织卖淫与容留卖淫本身具有法益重合性,组织卖淫均可以认定为容留卖淫。因此,组织提供性交以外的性交易行为,宜按照治安管理处罚法关于容留卖淫的罚则从重处罚。其次,强迫卖淫本身属于复杂客体,其既妨害社会风化,又侵犯了他人的性自主权,后者是本罪的主要法益。因此,强迫他人以性交的方式进行性交易,宜认定为强迫卖淫罪;强迫他人以性交以外的方式进行性交易,本质上属于强制猥亵罪的间接正犯,可以认定为强制猥亵罪。

   (三)界定卖淫含义,宜区分是否涉及儿童

   界定卖淫,一般来说应当区分性交与其他性行为,但在涉及儿童时,则不宜按照该原则进行。严厉打击儿童色情犯罪,是国际社会共同的刑事政策。联合国《儿童权利公约》《预防买卖儿童、儿童卖淫和儿童色情制品的行动纲领》确立了这一原则,我国还于2002年批准了《〈儿童权利公约〉关于买卖儿童、儿童卖淫和儿童色情制品问题的任择议定书》。同时,我国《刑法修正案(八)》也废除了嫖宿幼女罪,而将嫖宿幼女行为认定为强奸罪并予以从重处罚。

   但是,我国刑法对儿童性权利的保护仍然存在不足:由于学术界和实务界一致认为,强奸罪的行为方式是男性性器与女性性器的交合,而将男性对男童实施肛交、口交,女性与男童之间的性器交合,男性对女童的肛交、口交等均被纳入猥亵儿童罪的范畴。这种解释一方面导致对儿童性权利和身心健康保护不足,另一方面也不符合国际公约关于充分保护儿童的通行做法。同时,即便是国际公约,也主要考虑到对儿童卖淫现象的打击,较少考虑到对儿童买淫现象的打击。基于此,在界定刑法中卖淫含义时,尚未有学术文献充分考虑到对儿童的特别保护。本文认为,由于卖淫并无明确的立法规定,因此在进行解释时有必要充分考虑到儿童利益优先原则,并以此界定卖淫在刑法中的含义。凡涉及儿童的性交易,均应认定为刑法中的卖淫,不应由治安管理处罚法调整:(1)将儿童卖淫的行为方式界定为一切以牟利为目的与不特定他人的性交易行为,而不区分性交与性交之外的其他性行为。不仅性器交合、口交、肛交应当认定为刑法中的卖淫,手淫、乳交、虐恋等一切为满足自身性欲而要求儿童为他人提供性服务的,均应认定为刑法中的卖淫。组织、强迫、引诱、容留、介绍儿童卖淫,均应纳入刑罚制裁体系。(2)在界定刑法中的卖淫含义时,不仅要考虑到儿童作为卖淫者,还要考虑到儿童作为买淫者。由于儿童身体发育程度较低,因此当儿童出于各种动机进行买淫时,不一定能实现性器交合等性交行为。卖淫者如果明知是儿童买淫,则无论实施何种性交易行为,均应认定为刑法中的卖淫,并认定为相关犯罪。不仅组织、强迫、引诱、容留、介绍儿童卖淫应纳入刑罚制裁体系,而且组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫时,如果明知买淫者为儿童也应纳入刑罚制裁体系。

   刑罚与治安处罚二元并立的反社会行为制裁体系,是我国立法的重要创举。同一个概念,在不同的条文中可能具有不同的含义,在不同的法律部门之间更有可能存在不同的含义。以二元制裁体系为视角,将刑法中的卖淫解释为“以牟利为目的,与不特定他人发生性交行为;以牟利为目的,儿童与不特定他人发生性行为;以牟利为目的,与不特定儿童发生性行为”,将治安管理处罚法中的卖淫解释为“以牟利为目的,与不特定他人发生性交以外的性行为”。这既符合语词本身的含义,又区分不同卖淫方式的社会危害性大小,维持了二元制裁体系。

   【注释】 *作者简介:何显兵,西南科技大学法学院教授、法学博士,四川省犯罪防控研究中心研究员。

   [1]段启俊、王蕾:《论提供手淫服务不属于刑法意义上的卖淫行为——兼议行政法思维与刑法思维的区别》,载《湖南师范大学社会科学学报》2015年第2期。

   [2]万建成、张云波:《提供手淫服务能否认定为卖淫》,载《中国检察官》2012年第18期。

   [3]陈旭均、蒋小美:《提供手淫“服务”不构成介绍、容留卖淫罪》,载《人民司法》2008年第6期。

   [4]同注[1]。

   [5]徐松林:《以刑释罪:一种可行的刑法实质解释方法——以对“组织卖淫罪”的解释为例》,载《法商研究》2014年第6期。

   [6]朱勇、贺学俊:《性病门诊就诊者中男男同性恋者HIV检测情况研究》,载《中国卫生产业》2017年第19期。

   [7]陈兴良:《组织男性从事同性性交易行为之定性研究——对李宁案的分析》,载《国家检察官学院学报》2005年第1期。

   [8]黄盈盈、潘绥铭:《中国人的性技巧之变——21世纪全国18~61岁总人口四次随机抽样调查的实证分析》,载《中国性科学》2016年第11期。

   [9]张明楷:《刑法学》,法律出版社2016年版,第1159页。

   [10]周峰等:《〈关于审理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》,载《人民司法》(应用)2017年第25期。

   [11]彭凤莲、高雪梅:《〈刑法〉与〈治安管理处罚法〉的协调研究》,载《法学杂志》2009年第8期。

   [12]杨新京:《刑法与治安管理处罚法竞合问题研究》,载《人民检察》第5期。

   [13]张凯、张建斌:《〈治安管理处罚法〉与〈刑法〉法条冲突问题探析》,载《法学杂志》2009年第12期。

   [14]同注[12]。

   [15]同注[13]。

   [16]叶远鹏:《轻微涉罪行为处理问题研究——以刑法与治安管理处罚法的竞合为切入点》,载《河北法学》2008年第5期。

   [17]储槐植、汪永乐:《再论我国刑法中犯罪概念的定量因素》,载《法学研究》2000年第2期。

   [18]李居全:《也论我国刑法中犯罪概念的定量因素》,载《法律科学》2001年第1期。

   [19]吴宗宪:《西方犯罪学》,法律出版社2006年版,第394页。

   [20][日]川出敏裕、金光旭等:《刑事政策》,钱叶六等译,中国人民大学出版社2016年版,第69页。

   [21]储槐植:《严而不厉:为刑法修改设计政策思想》,载《北京大学学报(哲学社会科学版)》1989年第6期。

   [22]卢勤忠:《“中罪中刑”的刑法结构之提倡——对“严而不厉”的一点质疑》,载《当代法学》2012年第6期。

   [23]张明楷:《刑法学》(上),法律出版社2016年版,第29页。

   [24]赵国强:《澳门刑法各论》(上),社会科学文献出版社2013年版,第182~185页。

   [25]同注[9],第41页。

   [26]徐松林:《以刑释罪:一种可行的刑法实质解释方法——以对“组织卖淫罪”的刑法解释为例》,载《法商研究》2014年第6期。

   [27]徐松林:《我国刑法应当取消组织卖淫罪》,载《政法论坛》2014年第6期。

   【期刊名称】《法治研究》【期刊年份】 2019年 【期号】2

  

  

本文责编:陈冬冬
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