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李永军:从《民法总则》第143条评我国法律行为规范体系的缺失

更新时间:2019-05-27 23:13:59
作者: 李永军  
对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的,应当根据合同的目的予以解释。”这里的“合同文本”或者“合同条款”是指“合意”本身而不是指要约或者承诺。我国《民法典合同编(草案)》(现在已经公开向全国征求意见)第3条规定:“(1)当事人对合同条款的理解有争议的,应当按照《总则编》第142条第1款的规定,确定争议条款的含义。(2)合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的,对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的,应当根据合同的目的予以解释。”因此,我国未来民法典之合同编将采用“合同文本解释”,这也是中国司法实践中的基本做法,而且明确规定要采用《民法总则》142条第1款的解释规则,因此,我们说《民法总则》142条中的“意思表示”应该是包含“合意”的解释——合同文本的解释,否则,未来民法典出台后,就会造成总则与分则的脱节。德国人是把对合同的解释用于意思表示解释,合同包括要约和承诺,自然逻辑上没有问题。而我国《民法总则》142条仅仅规定了单方意思表示的解释规则,而对合意的解释却没有规定。这中间当然就存在一个巨大的解释漏洞。

   另外,我认为,《德国民法典》第133条及第157条的规定,实际上是非常准确的:对于单方意思表示的解释,当然是“必须探究真意,而不拘泥于词句的字面意义”。因为,这是对于单一意思表示的准确含义的理解,这时并不涉及相对人。但是,如果是对合同(合意)的解释,由于涉及受领人,这时表意人的意思表示固然重要,但按照诚信要求正常理解和在正常的意义上理解表意人的意思具有更重要的意义,故诚信之受领人的信赖必须得到保护。因此,第157条的规定实际上是非常正确的。当然,第133条在不涉及他人(即无受领人)时,是有意义的。但涉及他人时,必须借助于第157条才具有法律上的意义。

   那么,意思表示与法律行为在我国法上是可以通用的吗?尽管法律行为的核心内容是意思表示,法律行为的解释对象也主要是意思表示,但在我国法律行为的规范中,不能认为意思表示就是法律行为。因此,我建议正在编纂的民法典增加对于“法律行为或者合意的解释”,否则,未来民法典中《合同编》的合同解释就会发生疑问。

   3.意思表示与合同(实际上是法律行为与合同)的关系

   在我国的民法规范体系中,我们所指的“合同”是否就是仅仅指“债合同”?或者说,仅仅是负担性合同?是否包括物权合同?相应地,双方法律行为中的“意思表示”仅仅是指发生债的意思表示吗?意思表示与合同究竟是什么关系?

   从德国民法典“五编制”的结构看,“法律行为”之所以是“公因式”,就是因为它不仅适用于债编、继承编和婚姻编,也适用于物权编。因此,在物权法部分,也有法律行为适用的余地,只不过,物权编中的法律行为的后果是产生物权变动的后果。因此常常被称为“物权行为”。因此,我们如果仔细来分析德国民法典在“法律行为”部分的内容,“合同的成立”实际上是规定在“民法总则”的法律行为部分,说明合同成立之规则不仅仅适用于债合同,也适用于物权合同。德国债编中的“合同”仅仅是规定了各种具体的合同,合同法的总则问题规定在债法总则部分。这种体系化提炼在逻辑上是非常精妙的。我们再来看看我国台湾地区“民法”,如果从体系上来看,在这一问题上我国台湾地区“民法”存在较大的问题:合同的成立不放在“法律行为”中,而是规定在第二编“债”的第一节。从体系上看,我们不仅要问:我国台湾地区“民法”的债契约成立的规则——要约和承诺规则是否适用于物权合同(物权行为)?尽管我国台湾地区学理普遍认为,台湾地区“民法”不仅承认物权行为的独立性,还承认无因性。但物权行为是如何成立的呢?难道准用债合同的成立规则吗?这一点在我国台湾地区“民法”上并不明确,这实际上改变了德国法的逻辑结构,从体系上解释起来很是困难。

   在我国大陆民法上,只要提到“合同”,一般人都会认为仅仅是指《合同法》上的债合同,尤其是关于物权行为的独立性与无因性问题始终是学理上争论的问题。特别是,此次民法典编纂已经决定将《合同法》独立成编,那么法律行为(意思表示)与合同编、与物权合同是什么关系,就是一个重大的问题。

   首先,合同是法律行为的一种,这无疑已是学界的共识。[24]但从规范体系上说,我国法上法律行为与合同的关系却存在问题:(1)《合同法》2条的定义就没有把合同定义为一种法律行为:“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,适用其他法律的规定。”[25]我国未来民法典仍然将合同定义为“协议”的一种,而不是法律行为的一种。(2)既然合同是协议的一种而不是法律行为的一种,那么,法律行为的规则在多大程度和范围内适用于合同呢?我国《民法典合同编(草案)》对此并没有规定,更令人疑惑的是,其在第4条规定:“本编或者其他法律没有明文规定的合同,适用本编第一章至第八章的规定,并可参照适用本编或者其他法律最相类似合同的法律规定;没有规定的,可以根据其性质参照适用本编规定。”从该条之规定看,似乎明确排斥了《民法总则》中“法律行为”规则的适用。另外,从《民法典合同编(草案)》的内容看,仅仅有两个地方与法律行为关联:(1)合同的解释准用《民法总则》第142条第1款的规则(《民法典合同编(草案)》第3条);(2)合同的无效与可撤销、效力待定部分(《民法典合同编(草案)》没有规定这一部分)。其他部分是否适用,则取决于未来的解释。

   从民法典编纂的基本技术和要求看,法律行为应该是合同的“上位概念”,应该将合同、遗嘱和其他的具体法律行为的“公因式”规定出来,合同部分仅仅规定自己特有的、法律行为不能包容的规则,例如,各种具体合同类型、合同的解除、双务合同的特殊规则、给付规则及给付障碍与后果等(在民法典无债法总则的情况下)。我们不能忘记的是:意思自治是法律行为与合同的核心,而意思表示就是这种核心的具体表现。合同法中的合同无非是双方法律行为的一种,仅仅是债合意。

   其次,意思表示的规则是否适用于我国未来民法典的物权编?从逻辑体系上说,既然我国民法典在总则部分规定了法律行为和意思表示,那么,作为分则的物权编当然应该适用。对此,立法机关的部分同志撰文认为,民事法律行为作为民法的一项重要法律制度,广泛应用于民法典的各个部分,在物权法领域也有一定的适用空间。[26]尽管在我国学理上,对于我国法上是否存在物权行为具有争议(由于争议太大,在此不作详细论证),但不可否认的是,我国的物权法上(包括《民法典物权编(草案)》)是规定了物权行为(物权合同)的,例如,《物权法》158条、第188条、第199条都规定合同生效直接产生物权——地役权、动产抵押权。[27]因此,法律行为与意思表示在物权法上当然有适用的余地。由于这些合同直接产生物权变动的结果,因此,当然不属于债合同,而应当属于物权合同。

  

   三、意思能力、行为能力与意思表示及法律行为效力的关系

  

   行为能力究竟应该作为控制意思表示效力的因素,还是作为控制法律行为效力的因素?从严格的形式逻辑上说,一个没有行为能力的人,根本没有办法作出有效的意思表示,其意思表示从开始就是无效的,因此,法律行为当然就无效。从这一意义上说,行为能力应该从控制“意思表示”的有效无效开始。正是因为如此,尽管日本民法典对此没有明确规定,但日本的学理和判例是区分意思能力与行为能力的。对此,日本学者指出,意思能力就是指理解自己行为的法律后果的能力;而行为能力则是指单独进行确实有效的法律行为的能力。[28]

   无意思能力的法律效果是无效的,这种原则以“意思教条”作为构建原则,即意思能力被理解为用以推断意思存在的逻辑前提:既然法律行为是用于尊重当事人的意思、承认与意思内容相同的法律效果的制度,因此,为了能够说明法律行为已经发生,意思的存在是必要的。如果没有意思能力,本来就不能认为有意思的存在,法律行为也就当然归于无效。而且,从无效的主张来说,传统的通说认为,这种无效是绝对无效,任何人都可以主张;但现在的通说则认为,只有无意思能力人才能主张这种法律行为无效0[29]日本民法上除了意思能力制度外,为什么还有行为能力制度呢?对此,日本学者指出,因为:(1)判断有无意思能力比较困难,需要对无意思能力人一方这种证明困难提供补充救济制度。对于无意思能力者来说,事后证明当时没有意思能力实际上比较困难。结果,虽然确实没有意思能力,但由于不能证明,就有可能承担不利益。于是,为了保护这种人就要求实现这样一种状态:即使不能完全证明无意思能力,但只要满足一定形式就可以受到保护;(2)保护相对人的安全需要。由于无意思能力人从外表难以判断,因而相对人有可能会蒙受不利益。为了保护相对人,就需要至少能够使得他人更容易作出判断;(3)意思能力仅仅只是理解自己行为的法律后果的能力,仅仅具有这种能力是不能够满足行为人适应复杂的交易社会的,因此还需要一种没有他人保护就能够进行法律行为的能力——行为能力。[30]可以说,意思能力在判断表意人能否为有效的意思表示,从而决定法律行为效力方面更加精确,但却不容易判断,因此,行为能力更加客观。但问题是:(1)如果表意人或者其他人能够判断时,如何?(2)这种意思能力能够在逻辑上支持“责任能力”,即加害人如果能够认识到自己行为会给他人造成伤害后果,就应该承担责任。

   我国法上承认意思能力吗?在我国学理上,有学者反对意思能力的存在,认为意思能力是行为能力的基础,有行为能力自然有意思能力。在行为能力之外,再承认意思能力,只能给行为人以“无意思能力”而主张行为无效之权利,徒增诉讼之烦;[31]也有学者主张意思能力独立于行为能力而存在,认为,法律行为之效力系于行为人自由意志,而自由意志之拥有,又以独立的理性判断为前提。超出判断能力的领域,即谈不上意志自由。所以,判断能力之欠缺将影响法律行为的效力。判断能力的欠缺可能是持续性的,这将导致行为能力欠缺。[32]由此可见,在这里意思能力与行为能力是不同的。但从我国立法来看,并没有明确区分这两个概念,但有学者主张我国司法是区分这两个概念的,认为判断能力之欠缺可能是暂时的,此等欠缺不至于导致行为人失去行为能力,仅仅影响所涉及的具体的法律行为的效力。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》(以下简称《民通意见》)第67条就有明确的规定:“间歇性精神病人的民事行为,确能证明是在发病期间实施的,应当认定无效。行为人在神志不清的状态下所实施的民事行为,应当认定无效。”[33]我同意持肯定说的学者的观点,我国的学理和司法实际上是承认“意思能力”的适用余地的,很类似日本的情况——立法未规定,但学理和判例承认。但在《民法总则》颁行后,我国法上的行为能力规范是否包含了《民通意见》第67条的规范意旨呢?与《民法通则》不同,《民法总则》在21条和第22条专门增加了“不能辨认或者不能完全辨认自己行为的成年人与未成年人”之规定,《民通意见》第67条的情况,是否可以包含其中呢?我认为应该理解为包含其中。因为,意思能力与行为能力的一个很大的不同就是:意思能力仅仅是指行为人对自己行为的认识。而《民法总则》21条与第22条至少是包含这种情况的。正因为如此,这里就不再讨论在我国法律规定的行为能力范畴内的意思能力,可以认为它被行为能力所包含。但在行为能力之外的“意思能力”却仍然需要讨论。

从我国《民法总则》关于行为能力的规范结构看,采取了比较客观的标准——行为能力,而没有规定意思能力。并且,将行为能力作为控制法律行为效力的要件,而没有将其作为影响意思表示效力的要件。(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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