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冯俊伟:行政执法证据进入刑事诉讼的规范分析

更新时间:2019-05-27 23:04:04
作者: 冯俊伟  
可以根据这一规定进入刑事诉讼。

   综上,《刑事诉讼法》54条第2款中的“收集”一词应当作狭义理解,仅指行政执法机关在执法中收集的业已存在的证据,而不包括“经分析、归纳、综合、加工之后形成的证据”。

  

   二、行政执法证据进入刑事诉讼的范围

  

   《刑事诉讼法》54条第2款将可以进入刑事诉讼的行政执法证据表述为,“物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料”。立法机关工作机构的解释是“本款规定涉及的证据材料范围是物证、书证、视听资料、电子数据等实物证据,不包括证人证言等言词证据。”[21]《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》《公安机关办理刑事案件程序规定》中都突破了上述四类证据的范围。对于如何理解这一规定,学术界观点不一。本文认为,对这一条文的理解,应当区分实物证据、言词证据、现场笔录和鉴定意见。具体言之,应重视以下三个方面:

   (一)行政执法实物证据进入的前提

   根据《刑事诉讼法》54条第2款的规定,行政执法中收集的物证、书证、视听资料、电子数据可以进入刑事诉讼中使用。根据证据法的一般原理,在个案中,物证、书证、视听资料、电子数据需要先建立起与案件事实的关联性和可靠性才会考虑其可采性或证据能力问题。[22] 实物证据关联性和可靠性的判断除了需要借助逻辑和经验法则外,主要通过辨认和鉴真制度进行。辨认是相关主体对人或物品的同一性进行确认的过程,我国刑事诉讼法和司法解释对辨认程序作了规定。对于鉴真而言,“鉴真其实有两个相对独立的含义:一是证明法庭上出示、宣读、播放的某一实物证据,与举证方‘所声称的那份实物证据’是一致的;二是证明法庭上所出示、宣读、播放的实物证据的内容,如实记录了实物证据的本来面目,反映了实物证据的真实情况。”[23]实物证据的鉴真方法有两种:一是通过可辨识的特征来鉴真;二是通过证据保管链条完整来鉴真。[24]根据2010年“两高三部”《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》6条、第9条的规定,对于物证、书证的鉴真,应当审查物证、书证是否属于原物、原件,来源是否清晰,在收集、保管及鉴定中是否受到破坏或者改变等三个方面。《刑诉法解释》第69条、第73条也有类似规定。本文认为,虽然根据法律规定,行政执法实物证据可以进入刑事诉讼中使用,但是,在辩护方对相关实物证据的同一性、真实性提出异议时,行政执法机关收集的实物证据必须经过辨认和鉴真才可以作为刑事证据使用。在具体实践中,最为重要的是对行政执法中的物证、书证、视听资料和电子数据的原物、原件的要求,以及对上述证据的保管链条完整性的要求。

   (二)行政执法言词证据的有限使用

   这里所谓的行政执法言词证据是指相关人员的陈述与辩解、证人证言,虽然鉴定意见在性质上也属于言词证据,鉴于鉴定意见使用的特殊性,将在下一部分进行论述。行政执法言词证据能否直接进入刑事诉讼的问题,实质上是行政执法主体收集的书面言词证据(证人证言笔录、被询问人陈述笔录等)能否直接进入刑事诉讼的问题。[25]

   赞成者的理由在于,取证主体、取证程序的不同会影响言词证据的可靠性,但不应当据此将行政执法言词证据排除在刑事诉讼之外。[26]加之,司法实践中还存在证人失踪、出国或无法联系等情形。因此,应当允许行政执法机关收集的言词证据直接进入刑事诉讼。《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》部分延续了上述逻辑,该司法解释64条规定,“人民检察院办理直接受理立案侦查的案件,对于有关机关在行政执法和查办案件过程中收集的涉案人员供述或者相关人员的证言、陈述,应当重新收集;确有证据证实涉案人员或者相关人员因路途遥远、死亡、失踪或者丧失作证能力,无法重新收集,但供述、证言或者陈述的来源、收集程序合法,并有其他证据相印证,经人民检察院审查符合法定要求的,可以作为证据使用。”但是,从行政程序与刑事诉讼程序比较来看,行政执法程序的严格性低于刑事诉讼,陈述者在面对不同程序后果(如行政处罚或刑罚)时作出陈述的谨慎程度也不同。更为重要的是,“由于刑事诉讼涉及法益重大,对于言词证据提供者的权利保障的力度也较行政执法和行政机关办案时大”。[27]正是在上述理论背景下,最高人民法院在司法解释中规定,“物证、书证、视听资料、电子数据”可以直接进入刑事诉讼,将言词证据排除在外。最高人民法院还公布了一个刑事审判参考案例,重申公安机关等行政执法机关在执法中收集的言词证据不可以直接进入刑事诉讼使用,必须在案件经立案进入刑事诉讼程序后,由侦查机关按照刑事诉讼法的规定重新收集。[28]

   本文认为,从畅通行刑衔接的规范目的出发,应当确立行政执法中收集的书面言词证据“有限使用”的规则。行政执法中收集的书面言词证据原则上不可以作为不利于被告人的实质证据使用,但是在例外情形下可以使用,如在证人无法作证且证言具有必要性、可信性等情形时或者作为弹劾证据使用等。[29]

   (三)现场笔录、鉴定意见的使用

   在证据种类上,由于现场笔录是行政诉讼、行政程序中特有的证据种类,刑事诉讼法及其司法解释中未对现场笔录在刑事诉讼中的使用作出规定。有学者指出,“现场笔录的内容是行政执法人员对自己耳闻目睹、检验、检查等案件事实的记载,包括听到的、看到的、摸到的、闻到的,或者用仪器检测到的等事实。”[30]从具体实践来看,现场笔录记载的内容可区分为四种:一是行政执法人员目睹的违法事实,如对于轻微违法行为进行当场处罚所形成的现场笔录;二是行政执法人员对于违法现场或物品来源等的记载,如现场勘验笔录、现场检查笔录;三是行政执法人员经过分析、辨别、实验等,对于专业性事项的认定,如确定火灾原因的现场实验笔录等;四是行政执法人员通过录音录像形式对违法事实和物品等的记录。由于包含不同内容的现场笔录发挥证明作用的方式各有不同,因此,不宜简单地说行政执法中的现场笔录应否直接进入刑事诉讼中使用,而应区别对待。针对第一种情形,如果执法人员目睹了案件事实,当案件转为刑事案件时,行政执法人员已经成为了刑事诉讼中的证人,如果其属于关键证人,应当以出庭的方式来证明其所感知的案件事实,不得提交现场笔录作为证据使用。比较法上的一个实例是,欧盟行政机构执法人员制作的执法报告(report)由于违反直接原则(在德国、比利时)或属于传闻证据规则排除(在英格兰、威尔士)的范围而不具有可采性,相关执法人员应以出庭的方式作证。[31]针对第二种情形,如现场勘验、检查笔录的实质是为了证明案件中物证、书证的来源和保管过程,相关笔录可以直接进入刑事诉讼中使用。[32]针对第三种情形,行政执法机关经过分析、辨别、实验等对专门性事项认定后形成的现场检验笔录、现场实验笔录,包含了行政执法机关对专门性问题的专业判断,如对于火灾原因的确定。这在证据法上一般被称为行政认定,在刑事诉讼中可以直接作为书证使用。针对第四种情形,行政执法人员使用录音录像的方式对案件现场、案件事实等的录制,如符合刑事诉讼法上视听资料、电子数据的要求,应当作为视听资料、电子数据来使用。

   关于鉴定意见,由于我国存在着行政鉴定和司法鉴定两个不同的体系,因此行政执法中形成的鉴定意见能否直接进入刑事诉讼中使用,也应区别对待:一是对某专门性问题仅存在行政鉴定方式或法律上认可行政鉴定的,相关行政鉴定意见可以直接作为刑事证据使用。前者如对发票真伪的鉴定;后者如“两高”《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》中规定,对案件所涉的环境污染专门性问题可以由司法鉴定机构出具鉴定意见,或者由国务院环境保护部门指定的机构出具检验报告。“两高”《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》7条也规定,“办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件,需要对伪劣烟草专卖品鉴定的,应当委托国务院产品质量监督管理部门和省、自治区、直辖市人民政府产品质量监督管理部门指定的烟草质量检测机构进行。”二是对于某专门性问题既可以进行行政鉴定也可以进行司法鉴定的,或者刑事司法中仅认可司法鉴定的,原则上案件进入刑事诉讼后应当启动司法鉴定程序。但是,在个案中如果检材不充分或者不能重新进行司法鉴定的,可以综合其他证据对行政鉴定意见作出评价。[33]“两高”《关于办理盗窃、盗掘、非法经营和走私文物的案件具体应用法律的若干问题的解释》规定,对于涉案文物的鉴定或价格的评定,必须有3名以上经文物主管部门指派、经司法机关聘请的文物鉴定人参加。因此,在行政执法阶段仅由执法部门指派的鉴定人作出的鉴定意见,不得在刑事诉讼中作为鉴定意见使用。

  

   三、行政执法证据进入刑事诉讼的审查

  

   2012年刑事诉讼法修正草案一稿中规定“行政机关在行政执法过程中收集的物证、书证等证据材料,经过司法机关核实,可以作为证据使用。”在最终通过的刑事诉讼法修正案中,增加了“视听资料、电子数据”两个证据种类,同时删掉了“经过司法机关核实”的表述。[34]学界已经形成共识的是,相关证据资料是否具有刑事证据能力,仍然需要审查。但是,对于由哪一主体进行审查、如何审查,学术界、实务部门基于不同立场,观点各异,部分地影响了该条文的适用。

   (一)审查的主体

   在审查主体问题上,立法机关工作机构认为,侦查、检察、审判机关对于进入刑事诉讼后的行政执法证据都具有审查判断的义务。[35]这种解释的立场与我国刑事诉讼的“平面化”纵向构造相符合。传统观点认为,侦查机关、检察机关和审判机关都有审查证据的义务。立法上的一个重要例证是刑事诉讼法上的非法证据排除规则,侦查、检察、审判机关在不同诉讼阶段都负有排除非法证据的义务。对于行政执法证据进入刑事诉讼的审查主体问题,有学者也指出,虽然2012年刑事诉讼法修正中规定行政执法证据可以在刑事诉讼中使用,侦查机关、检察机关、审判机关仍负有审查核实行政执法证据的义务。[36]但是,侦查机关、检察机关对行政执法证据的审查与审判机关的审查在法律意义上并不相同。从审判中心主义的角度出发,法院最终决定该证据是否具备证据能力、能否作为案件事实认定的依据,法院才是行政执法证据审查的最终责任者。[37]

   遗憾的是,一些地方性规范性文件中模糊了人民法院的最终审查责任,存在着将行政执法证据的审查主体前置于侦查机关或行政执法机关的可能。2013年浙江省温岭市法院、检察院、公安局等共同出台的《刑事诉讼中的行政证据使用办法》第5条规定,“行政机关收集的行政证据须经侦查机关通过核实、重新收集等方式转化后,才可作为刑事诉讼证据使用。”江苏泰州市法院、检察院、公安局、工商局等11家单位达成一致意见,“只要具备取证主体合法、证据形式合法、取证方法和程序合法这三个条件,行政机关收集的证据就可以作为刑事证据使用。”[38]上述规定极易将本应当由人民法院对行政执法证据的审查前置于侦查机关或行政执法机关。相关做法不仅违背了审判中心主义的基本要求,也有违法官独立行使审判权的法定职责。

   (二)审查的内容

关于审查的内容,最高人民法院司法解释中规定,“经法庭查证属实,且收集程序符合有关法律、行政法规规定的,可以作为定案的根据。”最高人民检察院司法解释中规定,“经人民检察院审查符合法定要求的,可以作为证据使用。”对于何谓“符合有关法律、行政法规规定”、“符合法定要求”,相关司法解释中未作出进一步说明。从比较法角度观察,对于行政执法证据进入刑事诉讼的审查可以分为两种模式:1.单一审查模式,即通过单一的规则来审查行政执法证据能否进入刑事诉讼中使用。(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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