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苏力:从“黄碟案”透视当代中国法理的谱系及其缺陷

更新时间:2019-05-21 23:58:58
作者: 苏力  

  

   该论文解决了它本身提出的问题,令人钦佩。不幸地是,它提出的是一个错误的问题。

——斯蒂格勒

  

   借助一个具体法律事件,所谓“黄碟案”(此案未进入诉讼,因此不构成严格意义上的“案件”),以及围绕这一事件的法律话语,本文试图从法理谱系上梳理一下相关部门法学者在思考和分析这一具体法律事件时实际运用或隐含的知识。梳理的结果令我认为,当代中国的主流法理话语大致属于学术上的自由主义传统,日益强调保护公民生命、自由和财产,包括个人的私隐和价值偏好。但我更发现,并将在本文中系统论证,这种自由主义是相当不完整的。不仅学术理论的视野过于狭窄,而且普遍把生动的自由主义教条化了,习惯重复强调一些政治正确的法律关键词,缺乏对法律事实和重要细节的关注、系统考量和细致分析,对真实的司法和执法语境也缺少足够关注和理解,一句话,表现了太强的法教义学倾向。

  

   我的分析有很大风险,不仅容易被人指责为以偏概全,其实我就是以偏概全,就是要从个案透视整体。非但因为“一沙看世界,一花见天堂”; 而且任何人都只能从一个方向切入,只要一般的判断也只能从具体问题入手;即便统计分析其实也是取样。当然,这种判断可能错,但我本来就愿意承认这一可能,从没试图终结讨论,只想引发讨论和反省,进而能努力去发展丰富中国的法理,更重要的是完善我们的法治实践,那也就行了。

  

一、“黄碟案”的争点界定


   2002年8月18日晚,延安市宝塔公安分局万花山派出所民警接到群众举报电话,有一居民家正播放“黄碟”。11时许,一名警察,与三名身着警服,但据称因尚未授警衔所以未佩带警号的民警前去调查。播放黄碟的张某夫妇在位于宝塔区万花山乡毗屹堵村开了一处诊所,由两个通透的商业门面用房构成;但后面有一床,张某夫妇晚上就住在这里。诊所面对该村的一条大道,紧邻的房屋全都是商用门面。民警到来后从后窗看到里面确实有人在放黄碟,就敲门进去。除了收缴黄碟外,警察还试图扣押和VCD机、电视机。张某不让,并抡起一根木棍砸向一名民警,该民警手被打肿,两民警受伤。民警便以妨碍警方执行公务为由,同时将现场收缴作为播放淫秽录像证据的3张淫秽光碟以及电视机、影碟播放机一起带回派出所并留置。次日张某在向派出所交了1000元暂扣款后被放回。

  

   8月20日《华商报》第一次报道了这一事件,立即引起媒体和群众的广泛关注。经过了种种曲折,在从中央到地方政府、从媒体到学界的巨大压力下,尽管宝塔公安分局警方试图以各种方式抵抗,最终还是以全面失败而告终。2002年最后一天,此事件有了最终结果。当事人与当地警方及有关部门达成协议:警方向当事人赔礼道歉;有关部门一次性补偿当事人29137元(医疗费、误工费等),并对本事件有关责任人作出了相应的处理(万花派出所所长贺宏亮及警长尚继斌待岗察看;警察任杰被清退出公安队伍)。

  

   在媒体与学界的合谋下,这个事件从一开始就被界定为公权力与个人私隐的冲突; 此后这一事件也基本上是按照这一路子走下来了。观点——至少就各类媒体上所能见到的——是一边倒的,大致说来,用一句话来概括,就是“政府无权干预诸如夫妻在自己家里看‘黄碟’这种并不损害他人的事”。

  

   我完全同意这一原则。鉴于中国社会中长期流行的政府管得过多过宽的现象,提出这一原则,并且予以某种程度的宣传也是很有针对性的,对于中国社会的制度转型甚至可能是必要的。但这是一个具体的法律事件,任何严肃的讨论都必须基于对事件的认真梳理、分析和总结,而不应当脱离事件,不关心细节,一般性地讨论一些正确的法律原则。那一定会止步于一种粗糙的法治宣传,甚至法治意识形态的宣传。但说实话,甚至直到到我动笔写此文为止,这一事件的真实情况仍不十分清楚,也不完整,因此很难系统讨论。例如,此事件涉及到执法过程的事实从目前报道的情况来看,就很有争议,其中许多细节问题都具有重要的法律实践意义和行政法学上的学术意义。又比如,当公民感到执法不公甚至违法之际,究竟公民是应当当即反抗执法,如同此案中的张某一样,还是事后寻求司法救济的问题,这对于中国法治建设都是重要的理论和实践问题。

  

   本文因此有意限定讨论的范围。在我看来,此事件涉及了两个基本的法律争点。第一,基于目前基本未有争议的一些“事实”,警方在当时条件下是否有正当的权力干预甚或是义务必须干预张氏夫妇看黄碟的行为?如果无权,讨论就可以结束了。但是如果是“有”,而我将论证“有”,第二个争点就是,这种干预的方式是否适当,是否违反了法定程序?有正当理由的干预,如果干预手段不适当,无论是违反了法定程序或人之常情,这一干预也仍然会而且应当归于无效或非法。

  

   目前有关这一法律事件的讨论实际上只讨论了第一个争点。基于事后了解的一些信息,许多发言人都从原则上断言警察无权干预个人看黄碟的私隐,却没有给出什么特别有力的理由,无论基于法定还是基于天理人情,最多只是强调公私权力要有界限。偶尔也有涉及警方的行为和程序的,但也只是用来强化前一争点的主张。但恰恰是在前一争点上,最充分展现了当代中国法律人实际坚持和运用的法学理论和思路,因此,有可能从此切入剖析、研究,展示其知识谱系和重大不足。也因此,本文并非对黄碟案的全面法律分析。那需要对此案事实的更多了解和把握。

  

   坚持一贯的多视角也即多立场的分析,我力求把诸多法理流派之观点和思路同这个事件的分析联系起来并予以融贯的讨论。这一努力不为了展示学术羽毛,而是,我认为,只有以这种方式,才有可能令我们更清醒进行这类法律分析时我们实际依赖的理论及其学术渊源,消除法理学术话语是一种纯粹普适的专业技术知识的幻觉和神话,并看到目前的主流法理分析和思路之不足。我的另一附带目的则在于促使这些法理流派同中国当代具体法律实践问题的结合,改变近年来引进的多种法理学术同司法执法实践长期疏离的状态,促成法律人在更广阔的学术视野中理解相关的问题。

  

二、自由主义(或个体主义)的法理分析


   在以下三节文字,我将首先分析证明,在黄碟案上,主流的法理这些分析基本上是一种思路简单的法理分析,并且是一种不那么完整的自由主义的或个人主义的法理分析。

  

   这种分析认定此事件的基本事实是,一方是个人(夫妻两人在此都作为个人,并且由于它/她们之间的特殊关系,也确实可以利益上的一个个体),另一方是国家或代表国家权力的警方。按照自由主义或个体主义的理论,在这种情况下,个人的生命、自由和财产权至高无上,国家的任务就是保护这种产权,当然前提是这种个体的产权行使不侵犯他人行使同样的产权;当然,古典自由主义以及他们的某些当代传人至少在诸如涉及性这样的问题上并不像近现代从密尔开始的自由主义那么开放。因此,在分析此事件时,无论法律实务人还是学人(注意,我没用限定词“一些”或“多数”,因为就我看到而言,全都是一个类型)的思路都是更多吸收了美国当代自由派的观点,把有关个人的性、私隐或阅读色情作品的偏好全都纳入古典自由主义的“自由”之中, 并因此,对以警方为代表的国家主张不得干预其在自己家中的自由。

  

   从这种观点看,此事件中警方搜查黄碟的行为侵犯了至少这几种利益,(1)个人(夫妻)观看黄碟的偏好自由;(2)私人住宅不受非法侵犯的权利,这是传统的财产权;以及(3)与此相关的个人的私隐权。但如果情况真的只是如此,问题确实很简单,哪怕观看黄碟确实品位不高,甚至道德低下,但只要不损害他人,那也不是国家或社会该管的事;否则,个人的自由必定会受损。因此,我赞同密尔,“在仅只涉及本人的那部分行为,一个人的独立性在权利上是绝对的”。 由此可见,我前面概括的,中国当代法律的意识形态实际上已经是自由主义的,这一命题并非言过其实。中国学者所谓的“法理”分析,尽管他们未必清醒地意识到,大同小异,都建立在这种自由主义的基础之上。

  

   但这些法律人依仗的,如果不称其为赝品的话,由于后面将分析的种种原因,至少也是一种不完整的或残缺的个人主义。因为,哪怕是最自由主义的自由主义者也从来没有认为这些权利是绝对的,相反总有一条限制。那就是康德说的,“普遍立法”原则; 或者波斯纳概括的密尔的表述:“你的权利止于我的鼻尖”; 或者说权利具有相互性。 因此,自由主义强调的个人自由从来都以不损害他人同样的自由为前提。事实上,密尔在《论自由》中一开篇就称,该书“要讨论的乃是公民自由或社会自由,也就是要探讨社会所能合法施用与个人的权利之性质和限度”, 所谓讨论自由其实也就是讨论自由的限度,而不是重复自由的这个词的音符和节奏。边沁则认为乞丐并没有乞讨的自由,或说应当受限;因为他认为乞丐有碍观瞻,令人不快,乞讨行为还对行人或游人构成了无端的骚扰;因此,边沁建议把所有乞丐关进监狱,从事某种契约性的苦役,直到他们还清了监狱关押他们的费用。因此,即便是自由主义者,他们对一切、即便是有碍观瞻这样“侵犯”他人琐细自由的利益在原则上也要考虑,并不是简单拒绝。这一点在科斯那里得到了更系统、严密的分析和阐述,即所谓的权利的相互性。此外,在分析自由时,自由主义者还总坚持要考虑其他一些因素,而不能将之作为一种不加分析的意识形态。密尔就强调,他的这一自由教义“只适用于能力已达成熟的人类。……对于尚处在需要他人加以照管的状态的人们(指未成年人),对他们自己的行为也须加以防御,正如对外来的伤害须加以防御一样”;他甚至说“自由,作为一条原则来说,在人类还未达到能够借自由的和对等的讨论而获得改善的阶段以前的任何状态中,是无所适用的”。

  

   就黄碟案而言,我就不走那么远了,不用也不能假定当事人还不成熟或其他;只是我们至少应当考虑一下,这对夫妻看黄碟是否有碍或侵害其他人的合法利益或正当期待?

  

几乎所有法律人都断然说没有,至少从未提起,都说这对夫妇是在自己家中看黄碟。所有学术和实务法律人似乎都有意忽视了一个明明白白摆在这里无人争议但对分析此事件至关重要的细节:“民警接到了群众的电话举报”。这只是一点点事实。我并不认为这一点事实就足以正当化了警察的干预,更无法正当化警察的其他可能过分或违反程序的行为,我后面的分析甚至会质疑这一细节的真实;只是,既然有这么一点事实,那么一个彻底但严谨的自由主义者,从保持自由主义法律哲学的一贯性来看,就不能否定,至少有人认为张氏夫妇看黄碟侵犯了自己的利益。尽管这以主张并不足以表明这是法律上应当且可以保护的利益,但这是另一个问题,是一个应当考察后做出判断的问题。你不能根本无视。(点击此处阅读下一页)

本文责编:limei
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文章来源:雅理读书 公众号
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