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余盛峰:知识产权全球化:现代转向与法理反思

更新时间:2019-05-21 23:14:06
作者: 余盛峰 (进入专栏)  

  

   摘要:全球知识、经济与法律正形成相互催化、共同演进的多维度大循环,知识产权的重要性愈益凸显。古典知识产权建立在主客二元论与劳动价值论两大范式之上,19世纪中期以来,古典知识产权经历现代转向,持续表现出系统化运作特征,其范式发生了重大革命。伴随互联网时代到来,知识产权的重要性进一步提升,“信息”正取代“能量”与“物质”成为当代财产法的核心范畴。知识产权全球化也是知识产权美国化的过程,美国知识产权全球布局的战略利益日益彰显。从国家制造业社会向全球信息化秩序的范式转型,要求中国必须调整法律发展思维,在法律部门重构、群体利益平衡、全球规则主导三个层面加强战略意识,学习全球治理经验,反制美国法律霸权,积极参与并引领世界新法律秩序的构建。

  


   关键词: 知识产权全球化;法律美国化;互联网革命;现代转向;新自由主义

  

   知识产权全球化与资本主义信息化相互呼应,极为深刻地揭示了隐藏在当代世界变动背后的支配力量。主导全球生产贸易与法律移植的核心动力,不再是殖民扩张、原材料争夺、大规模生产与消费,而是关涉创新能力和法律规则主导权的竞争。1980年代以降,互联网革命、后工业发展与知识产权全球化、金融新自由主义呈现合流趋势,共同主导了人类社会由围绕物质与能量的争夺,转向围绕知识和信息的控制、占有与流通的法律竞争。伴随物联网、大数据和云计算技术的兴起,世界正构筑起人与物的全面数字化、信息化与交互化网络,虚拟产权不断冲击传统的有形财产原则。这些力量突破了传统的威斯特伐利亚民族国家法律体系,并改变了马克思所批判的资本剥削劳动的法权逻辑,进而形成新型的法律全球治理模式。跨国公司利用强势国家集团的议题设定能力,借助知识产权法律技术攫取核心的资本利益。经由知识/信息层面的深度开掘与法律化过程,资本力量改变了民族国家-福特主义工业化所形塑的标准民法范式。知识产权由古典到现当代的全球化持续演进历程,正是考察这一法律范式变动的绝佳视点。同时,这也提供了中国法律发展与战略突围的反思性起点。

  

一、历史机器:现代知识产权的诞生


   (一)古典知识产权的英雄天才论预设

  

   在17世纪,资本主义发展就开始面临解决无体财产稀缺性悖论的问题,如何保证知识“抽象物”的持续积累成为关键性难题。[①]西欧中世纪的财产权概念围绕“土地占有”的模型展开,主要延续罗马法先占原则的法律概念,无法满足资本主义条件下智力财产的稀缺性建构要求。[②]因为知识与思想不能像“土地”那样被“占有”或“占用”。传统财产权具有可识别的财产标记与确定的财产边界,“智力财产”却无法通过物质化方式予以确认、区别和占有。虽然谷登堡时代有形的“印刷物”弥补了智力财产的无体性,但是,以印刷媒介作为中介的知识产权保护,在19世纪之前就开始暴露出它的局限性(无法处理节选、汇编、翻译等盗版形式)。

  

   知识产权与一般财产权形态不同,它必须同时具备抽象性与具体性这两个矛盾特征。它既要足够“抽象”以满足可重复与可再现的产权控制要求,又要足够“具体”以满足确定性与独特性的产权界定要求。[3](P.59-65)印刷媒介掩盖了这两个矛盾,因为早期印刷术的技术门槛,使盗版成本过高从而克服了重复性的控制难题。但是,随着印刷技术的普及,知识产权的重复性控制就变得困难。为了解决知识产权的这一控制难题,从18世纪开始,启蒙意义的“创造性劳动”概念承担了这一功能,它突破了“无实体者则非财产之对象”这一传统法谚的束缚。[③]知识产权的控制重心从“印刷物”向“英雄天才”的“创作者表达”转移。因为,“表达”(representation)既是独一无二的,又是高度抽象的,这似乎同时满足了具体性和抽象性这组矛盾要求。[④]通过与“劳动价值论”的结合,古典知识产权的“英雄天才论”就能够大致应付工业资本主义发展早期对知识无体物的规范性要求。

  

   但是,从19世纪开始,资本主义社会化大生产使古典知识产权面临两种相互加强的社会压力:一方面,现代科学、技术工业以及艺术创作出现规模化生产趋势,在大工业洪流冲击下,单个“启蒙主体”进行知识创造的古典想象已经不符合现代知识生产的实际过程,发明不断以自我繁殖的形式孕育其他发明,继续强调“英雄天才”的“独一无二性”已经不合时宜,“天才创造性”概念已经无法解释工业资本主义的知识爆炸化过程;另一方面,资本主义发展对知识/信息的增殖和灵活生产、组合与交易提出了更为复杂的要求,不再是第一次工业革命时期简单的知识生产和流通形态,个案式授予“技术能手”、“能工巧匠”、“天才作家”以独占性特权,以此确立知识财产范围与边界的做法已经捉襟见肘,而需要更为精致的知识产权规范机制,以顺应资本主义的加速发展趋势。

  

   正是在这些外部压力下,著作权领域的思想/表达二分法出现了;在专利法领域,则在可专利的发明与不可专利的发现之间做出了区分。尽管思想是相同的,但同一思想的表达形式却可以是无限多样的。在法律实践中,通过把希望保护的知识界定为“表达/发明”,而把不希望保护的知识界定为“思想/发现”。通过这样一些法律区分技术,为知识的增殖、流通与交易提供了更为精致化的控制技术和运作空间。[⑤]从“印刷物”到“创作者表达”再到“思想/表达二分法”,这一系列法律概念转移和区分技术的发展,既为知识产权的持续扩张提供了法律基础,[⑥]也为19世纪中叶之后知识产权的系统化运作转向做好了历史铺垫。

  

   但无论是“创作者表达”,还是“思想/表达二分法”,归根结底都是笛卡尔启蒙主体论与黑格尔主体意志论的范式产物。[⑦]这一主体论与洛克的劳动价值论相结合,共同构成“创造性劳动”这一概念,这一概念则又进一步成为古典知识产权的法律-哲学根基。而从19世纪开始,古典知识产权这两大范式都陆续受到冲击。[⑧]

  

   (二)古典知识产权的双重范式危机

  

   1. 英雄天才论的终结:笛卡尔-黑格尔主客二元论范式危机

  

   从17世纪开始,主客体二元论主宰了古典知识产权的视野,在这一视野下,发明必须出自个体的创造性行动,法人则无法成为专利权人。更为重要的,是在主体与客体之间形成了等级性的上下位关系,“无体物”并不被作为“实际”的物体对待,而只不过是主体“表达”(performance)的一种衍生物。[⑨]

  

   某种程度上,笛卡尔-黑格尔范式下的“英雄天才论”,其实是西欧在17-18世纪发明的一个神话。因为在漫长的中世纪时期,“创作”是对自然与上帝的模仿,在近代启蒙主义出现之前,知识创作只有放置在传统的智识链条中才有意义。18世纪之后,审美个人主义的兴起改变了这一点,在这一历史转变中,天才作者/英雄发明家成为古典知识产权的中心概念,“作为个体的创作者”(individual-as-creator)成为知识产权的核心范畴。[⑩]

  

   古典知识产权希望通过对“创造性”本质的探索,能从“印刷物”“文本的表面”过渡到“创造的本质”,以此提高作为无体物的知识保护的延展性,进而使知识无体物获得“超越性品质”(transcendental quality),以此保护它不被那些具有“相似性”的复制行为所侵犯。因此,在笛卡尔-黑格尔范式下,知识产权所保护的,其实是一个先验存在的“超越性本体”,法律只能从外部确认作者/发明家的创造性成果,并对启蒙主体创作知识客体这一“奇迹性”行动做出被动的回应。“法律确认”与“知识创造”是两个完全分离的社会过程,“法律确认”完全从属并依附于“知识创造”。

  

   从19世纪开始,这一范式越来越无法解释现代知识财产的生成逻辑:实际上,知识产权法律系统的“运作”本身也正是知识产权客体对象的“创造”过程,无论是知识主体抑或知识客体,必须都通过知识产权法律系统的具体运作获得定位。古典知识产权的笛卡尔-黑格尔范式假定“创造性劳动”先于法律而存在,但实际从19世纪中后期开始,知识产权的关注焦点就从主体的“创造性劳动”转向知识产权法律中的“知识”,或更准确地说,正转向知识产权法律系统本身。[11]

  

   2. 稀缺性与无限性的吊诡:洛克劳动价值论范式危机

  

   也正是从这一时期开始,古典知识产权的洛克劳动价值论范式同样出现了危机。[12]知识稀缺性与土地财产有限性所导致的稀缺性完全不同,因为知识稀缺性却同时以知识无限膨胀和可持续利用的矛盾形式展现出来,它在更大程度上揭示出稀缺性本身其实是法律建构的产物。因此,知识的稀缺性并不出自知识的有限性(知识并不因为使用而耗尽)。稀缺性是对一个有限性数量的范围进一步筛选和界定的结果,它实际出自于经济与法律系统的内在规约。事实上,正是对于知识的占有过程制造了知识的稀缺性,而这种人为建构的稀缺性又成为进一步知识攫取和占有的动机,而由这种知识占有所形成的系统运作循环,其实是整个知识产权制度得以建构的真实动力。

  

   由此形成的吊诡局面是:它一方面制造出自己的运作条件,另一方面又将这种由系统所造成的结果设置为系统运作的动力。正如学者所言,“知识产权法在私人产权与公共领域之间的界线,是一种法律上的人为设定(legal artifact),而非自然存在的现象”。[1](P.10)而为了掩盖这一人为设定的吊诡,知识产权制度则建立起一整套连续运作的框架与条件。通过不断的法律编码,使稀缺性不断进一步浓缩为拥有和不拥有的财产权分化形态。[2](P.217)

  

   知识稀缺性本来是法律建构的产物,但通过这样一个法律系统自我运作和确认的过程,它就被置入一个经由知识创造、攫取、占有而不断编码化的法律系统之中,从而形成一个知识产权体系的特定历史状态。洛克劳动价值论范式的功能,就是把知识稀缺性与知识无限性之间的这一吊诡,转化为有关知识劳动、创造与分配的正义问题,转化为如何正当化知识劳动占有不平等的法律问题。

  

在古典知识产权的诠释中,知识的创造本是为了降低知识的稀缺性,是为了推动文学艺术创作和发明创新的进程。但实际上,正是知识劳动本身制造出了知识的稀缺性,并且,在经过“拥有/不拥有”这样的财产-法律编码之后,原先的知识“多少”问题(A多一点知识,B少一点知识,但不会是全有全无的状态)就被转化为知识的“有无”问题(A有权占有知识,B无权占有知识),(点击此处阅读下一页)

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