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余盛峰:近代中国民法典编纂中的“习惯法”

更新时间:2019-05-21 23:04:00
作者: 余盛峰 (进入专栏)  

  

   摘要:在近代中国法律移植运动中,各种新型法律概念生成。“习惯法”一词正是1911年《大清民律草案》借鉴《瑞士民法典》的产物。在现代民法典编纂过程中,如何认识、界定、评价、吸纳与整合其既有的本土习惯是一个重要课题。“习惯法”在西欧法律史上就承担着“准法典”的功能,而中国传统法与地方性习俗之间却不存在由习惯上升为法的司法实证化机制。“习惯法”作为法律渊源虽然在立法中确立,但由于缺乏实证化和司法化的机制,导致民商事习惯无法转化为确定的形式化法律条文,民商事习惯调查成果也被束之高阁。民国以降的主流法律理论深受德国思想影响,倾向于贬抑“习惯法”的作用。近代中国法律史上“习惯法”的命运,对当下中国的民法典编纂,仍然具有深刻的启示意义。

  

   关键词:习惯法   近代中国  民法典编纂   民情风俗  法律现代化

  

   近代各国制定民法典,显然都具有强烈的政治目的,1804年法国民法制定于大革命推翻旧政权之后,其目的是以启蒙理念建立一个自由、平等、博爱的社会;1812年奥地利民法,则是希望实现自然法理念及贯彻Maria Theresia女皇的政治及行政改革;1896年的德国民法则在于实现一个德意志一个民族、一个国家、一个法律(Fin Volk,Eine Nation,Eine Recht)的理念,推动实现德国民族国家的目标。而1912年的瑞士民法典,则是希望把瑞士联邦内讲法语的人、讲德语的人、讲意大利语的人,统一到以民法典为基础的统一民事生活秩序之中,使当时并不强大的瑞士联邦能够独立于周边的强邻。近代中国制定民法典,可以说以不同程度同时容纳了上述目标,并在废除领事裁判权及变法维新的紧迫目的下得以了推行。

  

   近代中国不仅面临新事迭出,旧律难以应对,中央逐渐丧失对地方司法控制力的国内矛盾,更为吃紧的是,基于领事裁判所形成的“治外法权”,以及订约求和通商过程中遇见的国际性法律矛盾。因此,必须通过对现代西方法律体系的移植和建立,形成一个被国际社会所接纳的法制框架,与此同时,借助这种新的法制框架及与之配合的立法、行政和司法科层体系的建立,介入到对传统中国社会结构的改造。民法典编纂就是其中最为重要的法律工程之一,它一方面是现代国家的核心法律部门,构成整个私法制度确立的基础,更为重要的是,通过民法典编纂所要致力的是一个近代市民社会空间的培育,它构成了现代民族国家政权建设的重要方面。而这些对于前现代以及历史传统悠久的国家而言,就会带来一个在民法典编纂中最为棘手的问题,即,在现代性的民法典编纂过程中,如何认识、界定、评价、吸纳与整合其既有的本土法律习惯?而需首要处理的,则是在民法典有关法源的条文规定中,是否明文规定“习惯”的法源地位?事实上,这也是中国近代民法典编纂过程中的一个核心命题。在这个意义上,近代中国民法史中对待“习惯法”的历史经验与教训,对中国当下的民法典制定,仍然具有深刻的启示意义。

  

一、“习惯法”在近代民法典中命运的起伏


   1911年的《大清民律草案》,正式开启了中国民法典编纂的进程。其第一章法例第一条规定:“本律所未规定者,依习惯法;无习惯法者,依条理”。[①]“习惯法”,这个非传统搭配习惯之词汇赫然入目。实际上,在中国之前流行的法律术语中,我们并未发现以这样一个语词翻译“customary law”的尝试。同时,在之前各国编纂的民法典中,对“习惯法”的特别规定也殊为罕见。

  

   1874年,《德国民法第一次草案》曾规定:“裁判官应依照本法进行裁判,本法没有规定的依习惯法;不存在习惯法的情况下,裁判官应依照法理进行裁判。”但是,到了德国民法典编纂第二委员会那里,就取消了《第一草案》中有关法的发现(Rechtsfindung)的惟一规定,同时也删除了有关习惯法效力的规定。第二委员会认为:制定法没有规定的关系,应适用那些对类似法律关系予以规范的规定。如果没有这样的规定,则应适用体现法律规范精神的基本原则。[②]因此,在《德国民法典》中,并无有关习惯法适用顺序的专门条文。

  

   同时,学者史尚宽先生认为,1804年《法国民法典》即有否认民事习惯效力的倾向,奥地利民法典亦如此。[③]而1896年《德国民法典》对民事习惯效力也未作一般性规定,仅在第157 条和第242 条规定:解释契约和履行契约应顾及交易上之习惯。1898年日本民法典,同样也没有关于习惯法法源地位的一般性规定。从法典文本考察可以发现,直到20 世纪第一部民法典《瑞士民法典》中,才首次规定习惯法具有补充法律的效力。

  

   1907 年《瑞士民法典》第1 条规定:(1)凡本法文字或释义有相应规定的任何法律问题,一律适用本法;(2)无法从本法得出相应规定时,法官应依据习惯法裁判,如无习惯法时依据自己如作为立法者应提出的规则裁判;(3) 在前一款的情况下,法官应依据公认的学理和惯例。[④]可以发现,正是《瑞士民法典》第一条直接影响了《大清民律草案》第一条的规定,不仅在语句结构上,而且特别是在“习惯法”这个词汇上形成对位。[⑤]

  

   辛亥革命之后,北洋政府1925年所制定的《民国民律草案》删除了《大清民律草案》总则“法例”一章中的该项条文。吴经熊先生对此就颇有微词,“吾人所最不满意之点,则为法例一篇独付阙如”。[⑥]那么,这一删除是否因为北洋政府立法者不再重视“习惯法”所致呢?实情似乎不是如此。事实上,北洋政府大理院的司法判决中大量援用习惯解决民商事纠纷。而且,对《民国民律草案》有关习惯排斥法律优先适用的具体条款统计发现,《民国民律草案》在保留《大清民律草案》17个相关条款的基础上,又新增了11个条款。所以,《民国民律草案》删除有关习惯补充适用的法源规定,并不是出自立法者理念的变化,而实际上,更多是因为学习和移植《德国民法典》立法体例的结果。

  

   因为《民国民律草案》立法主要借鉴了《德国民法典》总则的结构,而《德国民法典》又没有法例一章(其总则开篇就是关于人的规定)。《民国民律草案》删除“法例”,并将“自然人”和“法人”并为一章,这都完全符合《德国民法典》总则的结构。《民国民律草案》删除法例一章,又没有仿照《日本民法典》在其他条文中加以规定,因此,关于习惯法源地位的相关立法条文也就消失了。但是,在司法实践中,由于解决民间纠纷的需要,大理院仍然大量援用习惯来作为审判依据,而且,司法官员也在判案过程中逐渐开始对原来各地并不统一的习惯进行法律整理。

  

   以民间的先买习惯为例,从大理院民事判例要旨汇编来看,大理院对先买习惯形成了两种分类:一类是应承认其拘束力的先买习惯,另一类则是否认其拘束力的先买习惯。承认其拘束力的先买习惯是关于垦户、租户的先买权,民初大理院认为此类先买权无背于善良风俗,因此承认其拘束力。同样的还包括典主、铺底权人、担保物权人之先买权等。而对那些具有血缘与地缘性质的先买权,比如亲族、邻地业主之先买习惯,大理院都采取了否定态度。

  

   大理院在先买习惯问题上产生了一系列判例解释,并形成一个由判例到判例进一步类型化的法理锁链。但是,伴随摆脱“积贫积弱”心态的增强,以及追求快速现代化冲动的提高,都对围绕“习惯法”展开的普通法式的判例演化运动产生了阻碍,能够透过“习惯法”筛选网络的民间“习惯”也越来越少。《大理院判例要旨》中,对适用习惯的多种规则进行了罗列,如关于“法律之效力优于习惯”、“习惯优于未颁布之草案”、“适用习惯之前提”、“不适法习惯无效”、“习惯法成立要件”、“习惯法成立之基础”、“习惯法之最重要之要件”、“习惯互有取舍之理由”、“罕见习惯的效力”等具有代表性的习惯适用规则,规定了一系列非常重要的关于处理“习惯法”与“习惯”关系的解决方案。其中,关于习惯法成立必须符合以下四个要件:一是律无明文;二是确有习惯事实(物的要素);三是为该地所普行,当事人均共信为有拘束其行为之效力(心的要素);四是不违背善良风化、公安秩序。以上四要件,“有一不备,断难予以法之效力”。[⑦]

  

   北洋政府之后,国民党立法者则进一步通过将习惯区分为“事实习惯”与“习惯法”,否定了事实习惯的效力,更进一步,它还限制适用那些“不符合法律目的”的不良习惯。而何谓“不合法律目的”,就完全取决于立法者和司法者的自主判断。立法者对习惯愈益采取不宽容的态度,时任立法院院长的胡汉民在法典公布前就曾发表过一篇题为《新民法的新精神》的演讲:“我们知道,我国的习惯坏的多,好的少,如果扩大习惯的适用,国民法治精神将更提不起来,而一切政治社会的进步,更将迂缓了。”[⑧]在立法者眼中,适用习惯已与“国民法治精神”和“政治社会进步”产生对峙。[⑨]

  

   司法者对民事习惯的态度与立法者也是一样的。在民初大理院司法实践中,关于某项“习惯”是否存在,在各方之间仍有相当一致性,所不一致的,只是对该习惯是否具有“习惯法”效力的分歧。也就是说,对“习惯”的存在,当事人一般不负举证责任,在法律上,并未对当事人举证“习惯”责任特别规定。但是,到国民党政府时期,在民事习惯的认知上,开始要求当事人的举证责任,或者启动法院的调查程序。由于法院启动调查所需人力物力的限制,以及当事人举证效力的争执不定,这就进一步压缩了习惯进入司法层面的空间。

  

   虽然在晚清整个修律过程中,来自激进主义和保守主义不同阵营的官员们,都不约而同地在重视“风土人情”这个问题上达成了共识,要求深入了解“本国法制沿革以及风俗习惯”的呼声不绝于耳。从劳乃宣、张之洞、张仁黻到沈家本、俞廉三,他们都在不同时期发布有关法律必须顺应风俗民情的宣言。就连远道而来的外国法律专家,也一再宣称各国立法均重视本国习惯的成例。而且,《大清民律草案》第一条就借鉴最新的《瑞士民法典》作出了习惯法的法例规定。

  

   但是,自清末以来,法律家关于习惯的基本观点就是:民事习惯多为地方性习惯,且不良习惯居多。因而到了国民党民法典中,只有民法典第三编第八章典权、第四编第二章婚姻之第一节婚约、第四编第六章家等处,直接体现了习惯规范。民事习惯的间接体现,则需要借助曲折于民法典的1、2、68、372、425、429、537、570、776、778、781、784、785、786、790、793、800等条文或其部分款项,通过转引民事习惯,才能将民事习惯纳入到民法体系之中。

  

由于国民党民法典采纳德国民法的物权法定主义,因此,在民法典中没有规定,而在社会生活中仍然存在的先买习惯问题,无论是具有“合理性”的承租人先买权习惯,还是“不合理”的亲房先买权习惯,最高法院通过民事判例都概予否认。由此产生的观念的重大变化,以及法律与生活秩序的断裂是可想而知的。而这又是与关于习惯法观念的变化而相辅相成。(点击此处阅读下一页)

本文责编:limei
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