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余盛峰:从马的法律到黑箱之法

更新时间:2019-05-21 21:36:05
作者: 余盛峰 (进入专栏)  

  

  

   芝加哥学派理论旗手伊斯特布鲁克法官(Frank H.Easterbrook)在其名篇《网络空间与马的法律》(Cyberspace and the Law of the Horse)中,提出了一个颇具挑衅的命题。在他看来,所谓网络法,与“马”的法律并无本质不同。法律世界并无新鲜事,网络法的那些事儿,无非是传统财产、合同和侵权法在新领域的延伸,法律经济学的成本-收益计算可以毫无阻碍地切割与处理一切网络法律问题。所需要的无非是三件事:提炼普遍规则、创设财产权,剩下的工作就交给“看不见的手”来完成。这种认识论倾向在每个重大技术转型时期都不陌生,革新派惊呼世易时移,保守派则淡定如常。不过,仔细再想,伊斯特布鲁克似乎有意回避了“马”与“网络”的本质不同。马和网络显然不只是事物种属的差别,无法与牛羊、森林、钢铁、牧场简单类比。毋庸讳言,“马”的法律是农业时代的产物,其概念、规则、程序和救济方式都对应于农业时代特定的社会结构,从属相对静态、稳定、身份等级的规范预期,因此,它与历史上伴随重犁、水车、磨坊、铁丝网发明带来的法律调整并无本质差异,法学家可以通过各种拟制和衡平技术将其纳入业已存在的庞大规则网络。漫长演化的田土地产、户债纠纷和人身伤害的规则,可以顺畅对接马的挑战,将一切“马”化于法律的无形。

  

   但是,“网络”则不同于“马”,它不只是类于马的“事物”(thing),甚至主要不是事物,它看不见摸不着,一如信息时代的核心范畴不再是“物质”(material),而变成了一系列信息化、时间化的虚拟“关系”(relation)。如果说伊斯布鲁克冀望通过主体/客体、行动/自然、人格/财产这些二分概念来把握法律与网络的关系,但实际上网络(web of web)正在拆除这些二分法概念,它所要应对的实际是一系列新的世界、空间和时间的图景,不再是农业时代有关人与事物关系明确的归类、定位、控制和处置的法律问题,而是一系列新的动态性的法律事务、实践和关系,以及由此形成的法律变异。或者说,网络法主要不是伊斯特布鲁克理解的“有关”(about)网络的法律,而是一种“变成”(becoming)网络的“网络法”。

  

   因此,伊斯特布鲁克试图通过熟悉的“马”来类比(analogy)陌生的“网络”的认知策略,难以在理论层面发挥认知增益的功能。历史上的“马”难以作为撬起网络法新世界的阿基米德支点。相反,笔者希望通过一个更为神秘而本质的“黑箱”(black box)概念来展示网络法的特性,以及在其特性背后所牵连的人类问题的永恒性。换言之,法在人类历史上面临的持久挑战不是城头变幻的“马”问题,而是盘旋和游弋于其间的“黑箱”幽灵,它存在于自古以来的人类沟通之中,存在于不同文明阶段,存在于围绕沟通世界而展开的事物、社会和时间维度。如果说,马的法律是特定历史阶段的特定法律课题,那么黑箱之法则横跨了人类历史发展阶段,网络时代更是凸显了黑箱问题给法律带来的深刻挑战。

  

  

   所谓人类社会神秘的“黑箱性”,我们实际并不陌生。一切宗教仪轨、秘传知识、摩西约柜和克尔白天房、人的难以相互理解、市场看不见的手、官僚机构的繁琐建制、医学专业术语、爱情之捉摸不透,举凡在沟通中存在和形成的信息不对称、知识不对等、权力不平等、关系不平衡,以及由此带来的社会互动、组织与系统层面的偶联性(contingency)和晦暗性(opacity)特征,都构成了“黑箱社会”的底层架构。人类沟通一方面需要借助与保持此种黑箱性,正是通过“人格”的“隐私”黑箱才能确立个体自由,保护“个体”无法被外界直接观测、穿透、揭示、触及和控制,由此才形成所谓“意思自治”和“消极自由”的可能,通过由“孤独”和“隔离”形成的相互猜疑、博弈和互动之链形塑自主之行动空间,并以此拓展和生成新的社会沟通可能;但另一方面,此类黑箱性又不能保持在自我隔绝、固定不变、居高临下的状态,社会沟通要求在特定阶段打开这些密闭的黑箱,让黑箱暂时变为白箱,谋求论证、解释和说明,呼吁辩论、疑难与质疑,努力“相互理解”并“达成共识”,从而促成“社会信任与合作”。可以说,法律在人类沟通中所发挥的日常功能,也是要去不断“维护”并适时“打开”此类黑箱,避免社会进入热寂或陷于战争状态。

  

   传统社会的治理,其策略是借助官方系统的黑箱性来巩固统治之神圣性,以此对抗外部敌人、命运和自然的无常;而民间社会则通过各类风俗习惯和地方性规则达成行动的默契与协调,尽量避免动用昂贵的官方资源来解决自身黑箱性引发的冲突。这也因此形成了一种特定的悖论状态:黑箱性一方面是不足的,社会成员被纳入集体性的宗族血缘和地方网络形成“整齐划一”的秩序归整,缺乏充分的自主性和能动性来保持与更新社会的黑箱状态;黑箱性另一方面又是过剩的,官民等级结构形成上下沟通隔离的黑箱状态,不断落入马尔萨斯陷阱,唯有在灾变、战乱和王朝更替中才会被打开与摧毁。法史专家说中国古代只有刑法而无民法,实际也正是对官方黑箱性过剩和民间黑箱性不足的一种描述。换言之,古代社会的政制症结就在于黑箱性的上下不对称,统治者对各类资源形成高度垄断,无法与民间社会形成上下沟通并主动打开黑箱。相反,只有借助各类宇宙道德论的形而上符号才能形成对官方黑箱的有限指控和钳制,经由神法、自然法、万民法、天理人情、六道轮回等构建等级性的神人秩序来缓和官方与民间的黑箱不对称性。

  

   但是,神人秩序对官方黑箱的制约面临双重困境:首先,神法秩序本身也是一个巨大的黑箱系统,它增加了新的社会沟通维度和理解障碍;同时,神人秩序的政教制衡结构也可能转而蜕变为政教合一的神权体系,因此不仅丧失制约黑箱的功能,反而会进一步恶化黑箱的失衡。但所幸的是,古代社会“皇权不下县”,官府多不过问民间细事,专制权力虽强,但基础渗透能力孱弱,官方黑箱带来的危险多受限于统治半径的技术制约,并被社会的网格分化状态所分散。苏格拉底所谓“一人一事、各从其性”的理想社会分散了黑箱性的总体风险。除此之外,轴心文明通过君子礼乐和君主教育来内化统治精英对其自身黑箱性的警觉和反省。柏拉图有关技艺(tekhne)的论述,就强调了技艺主体与技艺对象的德性关系,统治技艺的黑箱性根据统治对象的利益而证成,通过美德教育来引导黑箱完成自我的调适。易言之,一切具有黑箱性的技艺都是为了技艺对象的利益而存在,而所有技艺之间也由此形成目的相互隶属证成的关系,从而最终构成一个由最高技艺主体即哲人王担保其黑箱正义性的理想政体(politeia)。除此之外,古代社会在解决黑箱性问题过程中还演化出了诸多机制,例如皇权/相权、内臣/外臣集团、文官/武官系统、御史监察体系、政教对立、御前会议、封建契约、骑士圆桌会议、等级议会等等,体现于法律上则是神圣法/世俗法、官方法/民间法、普通法/衡平法的并立,以及特别体现于欧洲中世纪的裁判权竞争以及独立法律职业阶层的逐渐出现。

  

   但所有古代文明都不能根本解决社会等级分化带来的黑箱性困境,近代欧洲更是因为天主教系统的黑箱腐败以及由宗教改革带来的政教系统内部黑箱冲突的失控,首先开始寻找新的解决这一根本难题的启蒙主义思路(“用光明照亮黑箱”)。近代领土国家的国家理性(raison d'etat)运动,首先是全面清理了社会权力黑箱弥散带来的普遍战争状态,经由国家利维坦的社会契约整合,将所有统治层面的黑箱性集中和垄断到一个唯一的世俗化权威手中。近代国家率先清除了宗教系统黑箱对政治权力的干扰,继而又通过大刀阔斧的领土统一运动收复各类具有黑箱性的法律飞地,并最终依据启蒙理性来证成自身黑箱的正当性逻辑。

  

   但是,“开明专制”(enlightened despotism)并没有从根本上延缓近代社会对于官方黑箱的反抗,旧制度的黑箱不断被大革命的激情扫荡。“人类自然的和不受时效约束的权利”,不断清算和抵制最大的政治黑箱系统,它在18世纪以降形成了包括三权分立、分权制衡、民主选举、议会辩论、公共领域、人民主权、权利法案、司法审查在内的各类现代政治建制,正如康德所言,“在一切事情上都有公开运用自己理性的自由”,“所有的事情或其他权威都必须在理性的法庭面前接受审判”。它在宪法上经由基本权力/权利、政治国家/市民社会、公法/私法的全面布局,演化形成一个既充分维护社会(个体)黑箱性又极力限制政治(权力)黑箱性的动态结构。它将黑箱性的潜力通过自由的平等形式赋予每一个市民个体,又经由形式主义的法律纲要形成规范的稳定预期来确保黑箱个体的成功互动。它试图将国家权力的黑箱性限缩在最小范围的守夜人角色,并依据实证主义机制把道德化和政治性的因素排除在法律运作轨道之外。这样一种古典自由主义的想象,将一切社会等级层面的黑箱性转移和汇聚到原子化的个体之上,并通过社会契约的形式,为此种个体黑箱的互动设置界限并予以政治能量的集约转换。

  

  

   而在进入到19世纪后期,基尔克、黑格尔、涂尔干都开始意识到资本主义现代化过程中形成的新的黑箱性力量,即由“横向”的社会分工、市民社会、等级法团、职业团体形成的各类“中间体”;马克思和韦伯也进一步揭示了机器异化、诸神之争、现代铁笼、专家精神等背后呈现的系统黑箱的崛起。换言之,现代社会的演化不仅没有消弭社会黑箱的存在,反而因为社会组织分化和系统功能分化的加速,出现了个体与国家之外更为庞大的黑箱性维度。而无论是职业伦理、社会连带、有机团结、无产者联合、责任伦理、绝对精神,都朝向如何应对这些新兴的黑箱现象。如果说,亚当·斯密和康德洞察到了黑箱崛起背后隐藏的历史狡计,尼采与海德格尔都无比担忧这些演化趋势。

  

   事实上,19世纪晚期的这些新黑箱现象,首先源自于近代工业革命和科技变革的力量。社会化工业大生产、福特主义和泰勒制管理、科学技术化、范围经济的成型,持续推动现代科学体系、机械技术工程、金融系统的功能分出,在经历了短暂的古典小资产者的黄金时代之后,世界历史迅速进入到一个由各类大型工矿企业、跨国公司、帝国主义殖民所型构的围绕民族经济、国际贸易流动、技术深度开发所动员的组织性社会(society of organizations)。社会演化不再主要依据个人默会知识、个体实践行动与面对面互动所形成的经验性规则展开,相反,个体被深深嵌入到各类复杂的、多层次的、结构化的组织、团体和系统黑箱之中。由于个体性社会(society of individuals)想象的失效,在20世纪的两次世界大战之后,围绕新的组织性社会原理开始出现各类内嵌性自由主义、社会民主主义与福利国家的尝试,在此进程中,则再次推动演化出一些新的制衡社会黑箱性的机制。

  

现代社会解决黑箱问题,大致形成了以下模式。首先,是“双重偶联性”(double contingency)机制。也即,为了避免在黑箱互动中形成囚徒困境,关键是要为黑箱的相互博弈拉长未来稳定合作的时间预期,(点击此处阅读下一页)

本文责编:limei
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