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吴伟光:对《反不正当竞争法》中竞争关系的批判与重构

更新时间:2019-05-19 14:46:35
作者: 吴伟光  

   【摘要】 在司法实践中根据所涉及的商品是否具有相同性、可代替性或者相似性将经营者之间的竞争关系分为直接竞争关系和间接竞争关系的做法没有实际意义,不能解决具体的法律问题。《反不正当竞争法》中的竞争行为的本质是针对交易能力的竞争,经营者本身便是竞争者。根据经营者对交易能力的不同竞争方式,《反不正当竞争法》中的竞争关系可以重新分为三种类型:经营者与消费者之间的对向竞争关系、具体经营者之间的直接竞争关系和经营者之间的间接竞争关系。《反不正当竞争法》所保护的法益在这三种类型竞争关系中分别是消费者利益、具体经营者利益和公平竞争秩序。将《反不正当竞争法》第2条中的商业道德放在这三种类型的竞争关系中来理解和实施,并分别结合上述立法所保护的三种法益,既能发挥《反不正当竞争法》第2条中的商业道德的司法功能又能防止其被滥用。

   【中文关键词】 反不正当竞争法;商业道德;对向竞争关系;直接竞争关系;间接竞争关系

  

   我国1993年的《反不正当竞争法》很大程度上是对外国或者国际上相关法律的模仿,[1]在我国市场经济发展早期,这种模仿还是可以应对市场中的不正当竞争行为的,当我国经济发展不断深入时,这种先天缺陷越发明显地表现出来。尤其是在互联网经济中,司法机关越来越多地依赖《反不正当竞争法》2条来裁决不断涌现的新型不正当竞争行为。[2]这一问题在2017年11月4日通过的新《反不正当竞争法》中并没有完全解决。在立法过程中相关多方都认为很难将网络技术中的不正当竞争行为加以穷尽列举,而必须有开放的兜底条款。[3]该开放性兜底条款必然需要结合《反不正当竞争法》2条来适用。但有学者担心对《反不正当竞争法》2条的积极和能动的适用会赋予司法机关过大的自由裁量权。[4]本文认为解决这一困境可以采取以下三个步骤:第一步是将《反不正当竞争法》中的经营者的竞争对象抽象为对“交易能力”的竞争。第二步是根据经营者提高其交易能力的不同路径,对《反不正当竞争法》中的竞争关系重新确认和划分为三种:一是经营者与消费者之间的对向竞争关系;二是具体经营者之间的直接竞争关系;三是经营者之间的间接竞争关系。第三步是将《反不正当竞争法》2条第一款中的“自愿、平等、公平、诚信”和“商业道德”(以下统称:商业道德条款)与第1条中所保护的三个法益,即消费者利益、经营者利益和公平竞争秩序在这三种类型的竞争关系中具体对应起来,从而将三种竞争关系与《反不正当竞争法》所保护的法益和相应商业道德实现体系性的关联。

  

   一、《反不正当竞争法》中的竞争行为与商业道德的内在统一性

  

   (一)《反不正当竞争法》中竞争行为的本质

   市场经济是竞争经济,经营行为都是竞争行为,即使只有一个经营者,它也是竞争主体,因为与消费者处于竞争关系之中,努力从消费者手中获得更多对价。例如《德国反不正当竞争法》第2条(1)将竞争行为定义为:“‘竞争行为’,是指一个人的任何一种旨在以有利于自己或他人企业的方式促进商品或服务包括不动产、权利或义务之购销或提供的行为”。[5]可以发现这里的“竞争行为”和“经营行为”是同义语了。《反不正当竞争法》中的“竞争”不应该被理解为是经营者之间围绕着某种具体商品(本文中“商品”一词包括“服务”)的竞争,而是应该理解为对“交易能力”这一抽象利益的竞争,商品仅仅是体现“交易能力”的载体。

   制度规范是竞争的产物和需要,如美国历史学家杜兰特所说的“战争或者竞争是一切之父,是思想、发明创造、制度以及国家的源泉。”[6]市场经济制度中经营者竞争的是交易能力,商品是体现交易能力的载体。经营者通过不断提高商品性价比来提高其交易能力,这是市场经济制度所认可和鼓励的竞争方式,并且将除此之外的其他竞争方式加以排除。这些被排除的行为都是广义上的不正当竞争行为,其包括侵权行为和反不正当竞争法所规范的不正当竞争行为。因此在历史上,很多国家的侵权法都与反不正当竞争法有密切的关系,前者往往是从后者发展出来的。[7]

   (二)竞争行为与商业道德的关系

   在理念上将商业道德与法治对立和分离的观点认为法无禁止即可为,因而依赖抽象的商业道德条款来规范和限制企业的经营自由本身便是与法治精神相违背的,因而是不可取的。[8]这类观点的值得商榷之处在于没有足够认识到运行良好的市场经济制度不但是以法治为制度基础的,更是以良好的商业道德为制度根基的,没有伦理道德所支撑的法治是没有灵魂的空壳而已。如勒庞所观察到的,“同样的制度在美国和拉丁美洲国家的表现完全不同。”[9]因此,必须赋予法律制度这一外壳以伦理道德的灵魂,即实现“禁奸之法,上者禁其心”的效果。

   当市场中的经营者商业道德缺失时,其权利与自由会堕落成自私自利的经营者滥用的工具,缺乏对不正当竞争行为的自我判断和自我纠正的能力,使得法治社会的制度成本畸高。即使亚当 ·斯密也极为重视人的道德性。他认为“人性之尽善尽美,就在于多为他人着想而少为自己着想,就在于克制我们的自私心,同时放纵我们的仁慈心;而且也只有这样,才能够在人与人之间产生情感上的和谐共鸣,也才有情感的优雅合宜而言。”[10]

   另一方面的顾虑是担心司法者无法准确理解和适用商业道德条款这样的抽象规范,会造成司法滥权行为。如有学者认为道德标准在试图评判竞争行为时力不从心。[11]这种观点是将对经营行为的道德要求与经营行为本身加以混淆了。经营者的经营模式确实是不预设的,这是创新型经济的特征,但是经营行为的道德性却是预设的,至少在很长时间内是稳定的。商业道德不是从天而降所自动形成的自然法则,而是社会组织者在社会发展中通过制度设计和选择不断强化和培养出来的。今天西方国家的市场经济和民主法治制度的道德根基是经过一千余年的基督教制度不断强化和发展出来的,宗教上的虔诚与政治经济上的自由往往是一个硬币的两面。孟德斯鸠认为英国人便有这种特征。[12]同样的道理,中国将伦理道德与法律制度进行同步建设是保证实现中国法治国家目标的重要措施。因此,《反不正当竞争法》不仅仅是限制不正当竞争行为的部门法,更是一部打造中国市场经济商业道德的基础性和兜底性法律,即“法安天下,德润民心”的思想。最高人民法院在2011年就已经明确要求“既要充分利用原则规定的灵活性和适应性,有效制止各种花样翻新、层出不穷的不正当竞争行为,又要防止原则规定适用的随意性,避免妨碍市场自由公平竞争。”[13]因此,对经营者商业道德的要求不但与经营者自私这样的特征不矛盾,而且是辩证统一的关系。

   (三)对《反不正当竞争法》中竞争关系的反思与重构

   目前在司法案例中,被告经常提出的抗辩理由之一便是被告与原告之间由于商品不同类,没有竞争关系,因此不存在不正当竞争行为。例如在“大众点评诉百度不正当竞争案”中被告认为与原告不是同业竞争关系,因而没有直接竞争关系。[14]在“淘宝公司诉上海载和公司不正当竞争案”中,法院认为“竞争关系包括狭义的竞争关系和广义的竞争关系。前者是指提供的商品或服务具有同质性及相互替代性的经营者之间的同业竞争关系,后者是指非同业经营者的经营行为之间损害与被损害的关系。”[15]可见,在司法实践中有狭义竞争关系或者直接竞争关系的经营者一般是指双方所提供的商品在市场上具有相同性或者非常近似,即所谓的具有可替代性。而具有间接或者广义竞争关系的竞争者则是指双方的商品在市场上不具有相同性或者近似性,双方商品可替代性差。例如在“兰建军、杭州小拇指公司诉天津市小拇指公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案”中,法院认为经营相关业务的原被告之间存在着间接竞争关系。[16]对竞争关系的这种确定没有法律上的实际意义,因为法院不论将两者的竞争关系确定为直接竞争关系还是间接竞争关系,或者狭义竞争关系还是广义竞争关系,都对不正当竞争行为的判断没有直接影响。[17]司法实践中法院花费较大篇幅来论证原被告之间是否存在竞争关系,仅仅是为了回应被告提出的与原告之间没有竞争关系的抗辩理由。[18]

   另外,按照目前司法实践中竞争关系的这种分类,在《反不正当竞争法》中所列举的一些典型不正当竞争行为中恰恰没有明显的竞争关系存在。例如在《反不正当竞争法》8条所谓的虚假宣传和虚假交易的不正当竞争行为中,没有明确对立的两个竞争企业存在,这是什么竞争关系呢?面对在法理上和司法实践中的这一难题,有学者甚至主张放弃竞争关系的要求。[19]这种否认竞争关系存在的必要性的观点显然是不妥的,因为如果没有竞争关系,怎么会有竞争行为存在呢?如果没有竞争行为存在,何来正当与否的判断呢?如论文前面所讨论的,竞争是制度之母,也是道德之母。有的法院在司法裁判中也已经认识到这种竞争关系的划分所造成的两难困境,并且开始对这种竞争关系的划分进行检讨和纠正,但是却没有提出更为清晰的竞争关系的划分。[20]

   本文认为对《反不正当竞争法》中的竞争关系应该以经营者对交易能力的竞争为标准而重新划分为三种类型,即经营者和消费者之间的对向竞争关系、具体的经营者之间的直接竞争关系和经营者之间的间接竞争关系。由于《反不正当竞争法》在不同类型的竞争关系中所保护的直接法益的不同,既有消费者的利益,也有具体经营者的利益,还有公平的竞争秩序这一公共利益,《反不正当竞争法》也就有了私法与公法的双重属性,有时体现出私法的调整平等主体之间关系的特征,有时又有对市场竞争秩序通过行政权力积极规范的公法特征。

  

   二、经营者与消费者之间的对向竞争关系及其典型不正当竞争行为

  

   在这种关系中,经营者与消费者是面对面的基于交易能力的竞争。《反不正当竞争法》10条中所列举的行为是这种竞争关系的典型。在对向竞争关系中,《反不正当竞争法》的立法目的主要是保护消费者免受经营者不正当竞争行为的侵害,并受相应的商业道德规范。在对向竞争关系中,经营者如果利用消费者的弱点来提高自己的交易能力,这是不正当的,因为它违反了市场经济制度的最根本商业道德即合作共赢。面对有经验的或者处于优势地位的经营者,消费者的个人理性、信息处理能力和谈判能力是不足的,即出现了市场失效问题,[21]而需要管理部门依法加以积极防范和纠正。对向竞争关系中典型的不正当竞争行为主要有两类。

   (一)引诱与欺骗消费者的行为

恶意引诱消费者的行为,有些国家称之为诱捕顾客的行为,例如奥地利的反不正当竞争法中有关于禁止诱捕广告行为的规定。[22]如有些国家认为经营者的不真实的营养声明或者健康声明是不正当竞争行为。[23]因为在这种交易过程中,消费者没有获得作为理性人应该获得的收益,这种竞争行为损害了合作共赢这一市场经济制度的根本价值。美国贸易委员会在回答《联邦贸易委员会法》第5条“在商业中或者对商业有影响的不公平的或者欺骗行为是违法的”这一条款中的“欺骗”一词的含义时,认为“如果不实的陈述(misrepresentation),疏忽(omission)或者其他行为对消费者在当时的情境下的合理行为产生了误导,并对其造成了损害,那么这种行为或者做法便是欺骗的”。[24]这类不正当竞争行为也往往与消费者权益保护法中对消费者保护要求竞合。例如在“徐大江诉广东永旺天河城商业有限公司等有奖销售纠纷案”中,被告的行为既构成了不正当竞争行为,也违反了消费者权益保护法中的相关规定。[25]欺骗消费者的行为,因为其违背了交易的本质,损害了消费者的权益,因而也是违反商业道德的行为。在《反不正当竞争法》8条中列举的不正当竞争行为都属于这类竞争关系中的行为。(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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