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刘泽刚:过度互联时代被遗忘权保护与自由的代价

更新时间:2019-05-19 14:43:38
作者: 刘泽刚  
由于过度互联,隐私从私人问题变成国家问题,最终成为全球问题。而法律似乎并没有对这种剧烈变化做好准备。在这种情况下,欧盟利用经济压力迫使其以美国为首的数字经济伙伴对其被遗忘权“逆来顺受”。例如尽管Google公司在Google Spain案后反应激烈,但摄于欧盟强大的经济惩罚,也只能建立了相应的申请和处理流程。因为被遗忘权的效力推广依靠的是严苛的经济惩罚手段,而非法律和道德层面的论证与说服。这让被遗忘权的效力问题备受质疑,不断质疑欧盟推动被遗忘权的真实动机。大数据营商模式使个人数据成为重要经济资源。作为世界最发达的区域之一,欧盟的互联网经济发展却相对滞后。2016年全球市值最高的20个互联网企业中有12个来自美国,7个来自中国,1个来自日本,欧盟竟无一家企业上榜。[12]也难怪被遗忘权被某些学者视为欧盟对抗美国大公司的尖端武器(cutting Edge Weapon)。[13]自2014年5月判决生效之后,欧盟迅速把被遗忘权的效力推广至欧盟以外。从网络经济竞争的角度看,这实际上是欧盟利用数据保护主义(data protectionism)抵制美国互联网企业的垄断地位。[14]尽管无法预知欧盟能否为被遗忘权提供更好的效力论证,但在今后很长一段时间里,被遗忘权的全球效力都只能是一种事实性的强制力。

  

   二、被遗忘权引发的自由风险

  

   对法学研究而言,一旦涉及权利问题,自然会从权利属性、主体间性角度进行分析。甚至会探究这种权利的核心是自由权还是财产权?或者其他权利?但是,欧盟创立的被遗忘权,名为权利,实则是一种监管手段。因此,在靓丽的权利外衣庇佑之下的支配性监管目标之达成,则必然要付出相当的社会成本,首当其冲的代价的就是自由。当然,自由恰恰是个复杂的话题。政治哲学家提出三种自由,而互联网时代人的自由也与这三种自由理念紧密相关。[15]带有支配性监管性质的被遗忘权对任何人而言并非只给予保障,也会减损自由。本文将以政治哲学的三种自由传统[16]为理论基础,以由被遗忘权引发的关于自由的实质性分歧为切入点,从自由权、法律自由以及自由精神三个层次进行论述。这种分析框架正视自由概念的复杂性,分别考察被遗忘权对不同层次自由的作用和影响。这种方法在逻辑上虽不周延,但可以提供一些有实际内容的结论;也回应了伯纳德·威廉姆斯(Bernard Williams)呼吁摆脱空洞的语词争议的拖累,直接面对实质性的分歧的倡议。[17]

   (一)被遗忘权对自由权的影响

   自由权是指以言论自由为代表的各种传统防御型权利。这类权利具有坚实的自然法基础,且在各国宪法和国际人权法中都有明确表述。 Google Spain案引发了关于遗忘权是否损害表达自由的巨大争论。但不可否认,被遗忘权对包括表达自由在内的自由权已经形成了现实威胁。最早关于被遗忘权的批评正是基于言论自由做出的,后来扩展到新闻自由以及获取信息的自由(accessto information)等。但总体而言,被遗忘权对自由权的威胁并不像2014年Google Spain案刚判决时担忧得那么严重,尤其是被普遍担忧的被遗忘权对表达自由的损害。现在看来似乎有很多补救方法。

   首先,被遗忘权的实际效果并不像其名称那样绝对。被遗忘权并不意味着相关数据被彻底地从物理上删除了。实际情形是相关数据依然在互联网的某处存在,只是无法通过人名在搜索引擎上检索到这些信息了。如果变换其他检索字符串(search string),依然可能发现该信息。其次,司法机关可以更加灵活地综合考虑表达自由在特定情境下相对于被遗忘权的优先性。实际上,欧盟官方的立场还是比较谨慎的。在2014年11月26日公布的一份意见中,第29工作组提出了是否接纳相关删除申请的13项判断标准。而且以荷兰为代表的某些欧盟国家的法院在裁判被遗忘权的案件时,也比欧洲法院更重视表达自由的价值。[18]这也从一个侧面说明被遗忘的权利并不一定会在所有个案中伤害表达自由。再次,与欧盟积极推动被遗忘权的立场不同,很多国家对被遗忘权采取了相当慎重的态度。例如日本最高法院在2017年2月判决驳回了四起要求Google删除诽谤评论的案件,其中包括用户在Google Maps上对诊所留下的差评,以及一位用户要求从搜索引擎结果列表中删除其因儿童色情指控被定罪的信息。最高法院认为搜索引擎的结果虽由机器生成,但仍属于某种形式的言论,限制搜索结果可以被视为限制言论自由。因此,应综合权衡信息的重要性、信息公开的必要性以及申请删除者可能蒙受的名誉损害等因素,对删除搜索结果的申请进行个案判断。[19]最后,媒体可以通过一些方法主动弥补因被遗忘权而造成信息缺失的后果。例如BBC就定期公布经申请被搜索引擎公司删除列表的相关信息的情况。被搜索引擎删除列表的新闻报道仍然可以通过媒体网站进行查询。

   总体来看,欧盟被遗忘权的法律规范和司法适用对言论自由、新闻自由等自由权并未予以足够的重视。与此相反,却对搜索引擎运营者在判断相关数据是否属于“过时的、不充分的、不相关的”时提出了非常高的要求。在欧盟的强制要求下,谷歌组建了主要由律师组成的庞大审核团队。在很短的时间内,审核团队处理了几十万份删除申请。并删除了大量类似于次贷危机中的银行高管、作弊的足球裁判、有劣迹的律师等争议人物的负面报道的搜索引擎列表链接。而在表达自由的传统观念看来,这些内容正是新闻媒体进行公共批评的重要成果。欧洲媒体质疑谷歌团队审查的权威性和公正性。尤其是,删除判断往往是基于个体和当下的考量,而对未来和社会的考虑则不够充分。如果Google Spain案的原告在未来从政成为公众人物,其过往财务状况报道就会成为对公共政治生活有价值的资料,但那时公众将无法通过搜索引擎发现相关信息。基于此,有学者批评欧洲法院的判决只关注当前,而缺乏面向过去和未来的历史维度。[20]应当说,被遗忘权提出的初衷是为了保证数据主体未来不受过往的干扰,高度重视个体未来的自由发展,而表达自由则更关心通过自由推动社会和共同体未来的良好发展。比较而言,这两种利益之间不应存在根本的冲突。正如前文所述,被遗忘权的法益本可通过平等权或反歧视这种更通行的方法得到实现。但欧盟却宁愿牺牲早已深入人心的自由权而专注成就饱受质疑的被遗忘权。不能不说这种做法存在对自由主义的潜在威胁。

   (二)被遗忘权对一般自由的影响

   从霍布斯、洛克等人意识到强制性规范还应遵循道德原则始,法治与道德就成为牵制法律专断性的两个不可或缺的工具。[21]而法律与自由的关系也非常复杂。马克思在抨击专制法律的基础上,深入地分析了法与自由的关系。马克思肯定自由是人的本质,指出“自由确实是人所固有的本质,连自由的反对者在反对自由的实现的同时也实现着自由”。[22]从规范意义上讲,法律自由可以划分为自由权和一般行为自由。[23]作为实定法意义上的自由权,不仅在规范上有特殊表述,在保护上也有特别机制。前文提及的言论自由就是典型的自由权。而一般行为自由的重点在于审视通过法律约束自由的依据和程度的合理性。如德国基本法对一般行为自由只设置了他人权利、宪政秩序、道德规范三种限制。因为被遗忘权的规范基础较弱,实践中又引发了巨大争议和强烈反弹。本文试图延展到伦理和政治层面论证广义的法律自由。因此,借用德国基本法上一般行为自由”概念来囊括不受法律反对,但还未设定特别保护机制的个人自由状态。

   一般行为自由与自由权排除妨碍的防御性功能是一致的,只是没有自由权那样的特殊规范表述和专门保护机制而已。一般行为自由还可以从政治哲学层面,细分为“无干涉的自由”和“无支配的自由”两个层次。所谓“无支配的自由”,是指虽然存在干涉,但只要这种干涉是非主人式或非支配性的,自由就不会丧失。法律应当以非专断的(non -arbitrary)干涉者形象出现。在法律自由的两层含义中,无干涉的自由是自由主义的传统立场,强调个体自由的至上性,拒绝任何干涉,是一种消极自由观。[24]这种的自由是西方法律制度中稳固的自由价值,容易被理解。相比之下,无支配的自由的法律属性则较难理解。无支配自由又被称作“第三种自由”。以菲利普·佩迪特(Philip Pettit)为代表的一些共和主义者认为无支配的自由才是法律自由的本质。佩迪特认为共和主义追求的并非积极自由,而是一种温和或者稍微偏向于消极意义的自由观。无支配自由并不反对国家权力的干涉,反而给予国家权力适度的空间,只是要求干涉是非专断的,注重在国家权力和个人自由之间的平衡。无支配的自由可通过两种方式得到加强,或是让人们拥有平等的权力,或是通过一种法律制度阻止人们互相支配,而该法律制度本身也是非支配性的。在共和主义看来,政治制度和其他制度安排应该增进无支配的强度和范围。[25]

   在上述的政治哲学理论背景下,被遗忘权的实际效力明显有违无干涉、无支配的自由理念。欧盟为了少数人自由发展的利益,不惜以全面的支配性监管为代价。有学者认为,被遗忘权作为一种规制手段,是一种迥异于传统集中规制模式的分散式规制(Distributed Regulation)。分散式规制依靠数目巨大的个人和公司监督和执行规则。[26]被遗忘权的申请者是普通的数据主体,而承担审查和删除责任的则是提供搜索引擎服务的公司。这种过程看似分散,但其实预设了专断的监管和审查逻辑。因为被遗忘权的运行必须经由一个机构对申请删除的列表内容进行审查、分类和处理。这个机构如果不是官方组织,就是强大的企业。欧盟成功地迫使搜索引擎公司承担审查责任。在被遗忘权成为一种有法律效力的权利的过程中,欧盟并没有遵循受影响最大的跨国网络公司以及新闻媒体的意见,也没有充分考虑其他国家的法律规范,更没有顾忌其他国家公民的意见,而是以一种近乎专断的态度推行其监管模式。与此相应,以Google为代表的搜索引擎公司在处理被遗忘权的删除申请时,其标准也不够清晰,甚至有任意之嫌。当然,这并不能完全归咎于搜索引擎公司。搜索引擎是没有人性的机器理性,其功能预设是快捷提供更多更准确的与索引词相关的信息。因此,要对这种实践多年的技术理性进行限制是需要付出高昂代价的。被遗忘权的确立实则忽略了搜索引擎的属性,而不计成本的课予信息技术公司或者监管者专断的权力。这种专断可能引发申请信息保护的主体利益违背公共利益。

   其次,被遗忘权背后的支配型监管逻辑严重背离了互联网自由的原初定位。技术精英们在创建互联网之初,对其发展前景就被定位为“自由人的自由联合”。在创建者眼中,互联网应该是比现实世界更加自由和开放的空间。但事实上,人类社会之所以能够加速进入互联网时代,其基本动力并非“自由人的自由联合”的精神力量,而是巨大的经济利益。互联网极大地改变了人类的生活方式和交往模式,对人的自由实践以及国家与个人关系提出了新的挑战。从被遗忘权为代表的一系列法律现象来看,互联网并没有如人所愿的成为自由人的自由联合的空间。相反,过度互联的网络空间所遭遇的管制甚至要严于现实空间。与现实空间相比,互联网上的活动更容易被技术捕捉、监视和控制。以搜索引擎列表控制为例,运营商只需要调整几个参数就可以令特定的搜索结果遁形,而类似的过程无时无刻不在发生。互联网的有序运行越来越依赖支配性的干预。以被遗忘权为代表的监管机制之所以是支配性的,主要原因在于:(1)技术的支配性,普通用户难以理解相关监管的技术原理;(2)过程的支配性,监管过程缺乏外在的参与和制约;(3)判断的支配性,相关干预的关键决定存在很大的自由裁量空间。对过度互联采取过度的防护和监管,会让未来的互联网很可能不再是一个更加自由的空间,甚至可能比现实空间所受限制更多。

   (三)被遗忘权与自律自由之间的紧张关系

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本文责编:陈冬冬
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