【摘要】 法官知法原则作为近现代民事诉讼法上一项隐形的基本原则，在法律释明与适用等制度建构中发挥着重要影响。商标行政机关居中裁判、行政诉讼全面审查原则以及现行商标法各条文之间适用界限的不明确性，决定了法官知法原则具有较大的适用空间。应当在考虑公共利益与私权划分理论的基础上，对商标异议和无效的事由作类型化区分，并据此对裁判者主动释明和援引的权力及义务作类型化处理。

【中文关键词】 法官知法；商标；行政审查；行政诉讼

一、问题的提出

在商标行政阶段，当事人提出的证据足以支撑其诉求，惟援引的法律条款不合适，遗漏了关键的法律条款，而商标行政机关只根据当事人提到的法律条款进行裁定，对于系争商标是否违反了商标法上其他条款的规定不予审查，是否构成程序瑕疵？例如《商标法》44条第1款规定，以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册，商标可被宣告无效。实践中这条规定已经被扩张运用到规制职业抢注人大量囤积抢注商标的行为。[1]但是如果被抢注人并不知道这条规定的“神威”，在无效宣告程序中，仅依据反不正当竞争法或以抢注人违反诚实信用原则为由向商标行政机关请求宣告无效，而且也提供了官网查询的被请求人大量抢注多个他人知名商标的证据，例如商标局官网上查询结果打印件，最终未得支持的情况下，在后续的行政诉讼中，法院是否应当审查被宣告无效的商标有无违反《商标法》44条规定，支持无效请求人的诉求，抑或，法院可否以原告在行政环节中并未主张《商标法》44条而驳回原告诉讼请求？这就涉及到程序法上一个重要的原则即法官知法原则，在商标授权确权程序以及后续行政诉讼中是否适用以及如何适用的问题。法官知法原则源自古罗马法谚，即法官(或法院)负责法律适用，当事人负责事实和证据。[2]这一原则长期以来为大陆法系各国所广泛认可，[3]是近现代大陆法系国家诉讼制度中法律适用领域依循的基本准则。由于本质上具有“防止因为要求当事人主张证明法而导致法律知识欠缺的当事人丧失其正当权利” [4]的目的，该项原则往往也是现代诉讼法理论中论证法院与当事人作用分担机制的重要前提。近年来，很多有关外国法查明、法官释明和法律观点指出义务等理论的建构也都建立在这项准则之上。不过，对于这项原则的讨论和研究主要集中在民事诉讼领域，行政执法和行政诉讼法学界鲜有关注。

然而在商标行政审查领域，商标审查程序独有的架构，导致了商标行政执法机关在一定程度上充当着类似法官的角色——除了少数系商标行政机关会基于绝对审查事项而主动介入导致的程序外，绝大多数商标行政程序中，在商标行政机关之外，都存在实质上的两造当事人，即申请人和被申请人(或者异议人和被异议人)，商标行政机关不过是根据申请人(或异议人)的请求和对被申请人(或被异议人)的答辩，结合双方提供的证据查明事实，最终就双方所争议的商标是否应当被核准或者无效进行居中性的判定。[5]例如甲公司申请一枚商标，乙公司认为该商标侵犯其在先民事权利，在法定异议期内提出异议。商标局接到异议后，根据异议人的异议请求、事实和理由，结合被异议人的答辩理由，居中进行裁判。若裁判结果支持了异议人的异议请求，裁定驳回被异议商标的申请，则商标申请人可提出复审申请，商标评审部门仍然还是就其申请，结合申请人和被申请人各自双方的理由、事实进行审查。虽然是行政行为，商标行政机关在行政裁决过程中遵循的评审规则与民事诉讼的居中裁判极为接近。只不过，在后续的行政诉讼中，商标行政机关又作为被告，受到案卷排他原则的约束，要承担举证责任并且在事实和法律主张方面均以其作出的被诉行政裁决内容为限。此时商标行政机关的身份就发生了转换：在之前的行政评审阶段充当着类似民事法官的地位，保持中立，在后续行政诉讼中作为被告必须证明自己行政行为具有合法性。因此，当事人在提出商标异议或者商标无效宣告等复审请求时，行政机关在行政评审阶段能否释明并援引申请人所没有提出的法律依据，行政诉讼中法院能否主动适用在行政阶段当事人并未提出的法律依据，就很有探讨的必要。

二、法官知法原则的含义及其在民事诉讼中的适用

法官知法原则留给现代学者的思考是，如果当事人并未主张公正判决所需要的法律依据，法院是否需要向当事人阐明，且如何适用？[6]具体来讲，对于法官知法原则的讨论，可以分为阐明和援引两个方面。其一，法官认为案件中所应适用的法律，当事人并未主张的，是否可以阐明；其二，当事人未主张的，是否可以援引。[7]

(一)法官释明中的法官知法原则

法官释明制度是法官知法原则的首要体现。在采取当事人主义诉讼模式的大陆法系国家，为了平衡当事人诉讼模式下当事人之间诉讼能力的差距、引导法庭查明事实，防止诉讼结构失衡，法官为了明确涉案的事实关系，就事实上或者法律上的相关事项积极地向当事人发问并促使当事人提出主张或证据，这一制度即为法官释明(Aufkl?rung)制度。1877年的《德国民事诉讼法》首次规定了法官释明权。[8]虽然叫做“法官释明权”，但是占据主导地位的说法是，法官释明具有“权利和义务双重性”。[9]日本的做法也差不多。[10]与此同时，在追求实质正义和诉讼效率的过程中，传统民事诉讼法上的辩论主义不断被修正，就连以在诉讼中实行对抗制盛名的英美法系国家，亦加强了法官对诉讼的控制因素。[11]因此，强化法院的释明义务已成为两大法系国家共同的发展趋势。[12]

可见，法官释明对于法官而言既是权力也是义务。释明的范围既包括事实也包括法律。为了强调这一点，德国民事诉讼法还特别规定了法官负有“法律观点指出义务”，这一规则在法国和日本等大陆法系国家得到广泛继受。所谓法律观点指出义务，是指法院如果要适用当事人没有提出的法律观点作为判决依据时，必须向当事人指出并给予其表明意见的机会，这是法官的义务。其中，“法律观点”指的是建立在当事人所主张的事实和证据基础上形成的法律评价。[13]

法官释明要求加强法官对于诉讼的控制权，这原本就与我国过去盛行的职权主义审判模式不冲突，因此我国民事诉讼审判方式在从极端的职权主义向当事人辩论主义转变过程中，很容易就吸收了源于职权主义和辩论主义的融合而出现的协同主义(一种经修正的辩论主义)中关于释明的理论，集中体现在2002年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的第3条和第35条。[14]只不过，法官释明制度毕竟还停留在司法解释层面，理论和实务界对于释明的范围、程度以及未释明或释明不当的法律后果还存在较大争议。

(二)法律条款的适用与援引中的法官知法原则

法官知法原则不仅决定了法官应当进行释明工作，还决定了法官在其后的法律适用领域并不以当事人的主张为限。当然，强调法官知法并不是要突破当事人处分原则。按照私法意思自治原则，法院在民事诉讼中应当处于被动消极的地位，即“不告不理”。[15]私法意思自治原则适用到民事诉讼领域则衍生出处分原则以及辩论原则，在价值位阶上优先于法官知法原则。[16]因此，即便是法官释明制度，也不能突破处分原则的要求，对于当事人在经过法院释明之后仍然明确表示不予主张的事实和权利，法院不得替当事人主张并作为裁判的依据。

是故，民事诉讼中囿于当事人处分原则和辩论主义的约束，除了事实部分法院可以依职权调查取证外，在法律适用方面，法官知法原则并不能为裁判者在当事人诉讼请求和理由之外进行审判提供正当性。实践中，如果法院经过释明当事人仍然拒绝变更诉讼请求，法院一般会驳回其不适当的诉讼请求，而不会按照法院自己所认为合适的诉讼请求径直判决。[17]

三、法官知法原则适用于商标行政审查与诉讼的正当性

本文认为，法官知法原则不仅应当适用于行政诉讼，同时也适用于商标评审行政程序。下面是关于具体的理由和适用中应注意的问题。

(一)全面审查原则下法官知法原则具有适用的土壤

基于诉讼法内在的共通性，我国行政诉讼法的制度建构明显受到民事诉讼法理论的影响。民事审判方式改革向当事人主义转变的趋势同样也辐射到了行政诉讼。尽管我国早期的行政诉讼在模式上奉行的是强职权主义，但在二十多年的发展进程中，也逐渐受到当事人主义的影响，在程序推进和举证制度方面，加强了当事人的作用，例如限制了法院在依职权取证中的权力，要求作为行政机关的被告承担举证责任，等等。同时，由于诉讼效率的要求以及专业和财政上的限制，即便是强调职权主义的德国行政诉讼法，也不得不修正其审判模式，吸收处分原则当中的合理成分，我国当然也不例外。

何况行政诉讼的本质在于监督行政机关依法行政，必然以行政机关具体行政行为的合法性作为全部审判的出发点，以全面审查原则为准则，因此，与民事诉讼法中强调当事人主导以及辩论原则还是有很大的不同。例如我国《行政诉讼法》规定人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查[18]; 人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的判决、裁定和被诉具体行政行为是否合法进行全面审查。[19]

鉴于法官知法原则旨在减轻当事人对法律和主张的论证责任，对于奉行“全面审查”为准的行政诉讼，其实更具有适用的土壤。

(二)法律依据界限不明晰导致法官知法原则适用的必要性

法官知法原则的目的在于防止享有正当权利的当事人因欠缺法律知识而丧失应当有的救济，而目前我国商标法律制度的发展现状以及我国商标代理行业的商业实践决定了有必要在商标行政程序中妥善适用法官知法原则，适当加强对法律的释明和举证的引导。

首先，商标法上规定的异议、无效、撤销事由种类繁多，各条款之间界限存在大量模糊地带，甚至连法院与法院之间、法院与商标行政机关之间都不能达成一致意见，因此需要在商标行政申请环节给与适当的释明以及放宽对申请人所主张的法律事由准确性的要求。以商标无效事由为例，按照我国商标法的规定，注册商标无效的事由有违反社会公共利益的事由，包括违反法律禁用标志，缺乏显著性或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的情形，分别涉及到《商标法》10条、第11条、第12条以及第44条第1款；有侵犯特定私人权利的事由，包括复制、模仿或者翻译他人的驰名商标，违反诚信原则抢注与自己有商业合作关系的人的商标，误导性使用地理标志，以及损害他人现有的在先权利或者以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的事由，分别涉及到《商标法》13条、第15条、第16条、第32条和第45条第1款。

其中商标法中“以欺骗手段或者其他不正当手段”与侵犯特定私人权利之间的界限就一直晦暗不明。例如对于那些大量囤积商标、傍名牌的商标申请行为，能否适用2001年《商标法》41条第1款、2013年《商标法》44条第1款所规定的无效事由之“以欺骗手段或者其他不正当手段”条款以驳回其申请，法院2013年以前曾在多个判决中明确指出，该条规定系针对已注册的商标、并不适用于未注册商标，从而拒绝将该条款适用于异议复审程序。[20]但是2015年以来，又在一些判决中提出了完全相反的观点，即对于那些具有明显的复制、抄袭他人高知名度商标，扰乱正常的商标注册管理秩序的囤积注册行为，应予以制止，此一立法精神应贯穿于商标申请审查、核准及撤销程序的始终，故在异议复审程序中可以参照适用“以其他不正当手段取得注册”的规定。[21]商标行政机关也认为，2013-2015年期间在此问题上法律适用混乱。[22]又如，对于《商标法》10条，特别是该条第1款第(八)项“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的”的理解和适用更是众说纷纭。[23]即便是法院之间，对于商标法规定的各项商标无效事由都存在较大的分歧，更不用说商标行政机关以及普通的市场主体能够正确区分。因此，在商标审查阶段，也应当完善商标行政机关的释明权和释明义务，减少当事人因对商标法理解不到位导致的事由主张不适当情形，正如民事诉讼中法院应当向当事人就不适当的诉讼请求进行合理释明一样。

其次，基于经济和效率的考量，各种异议和无效事由所需要的证据量并不相同，当事人与代理机构往往选择自己认为性价比最高的事由来提出申请。例如如果要以引证商标为驰名商标为理由申请他人注册商标无效，其证据包括申请人经济指标的审计报告、纳税证据及行业排名证明、广告宣传的时间和地域、商标知名度等等大量证据，所需要的证据准备工作耗费相当的精力和财力；如果要以《商标法》32条所规定的在先权利为由，则需举证证明其拥有相应的在先权利，如著作权等。反之，如果以违反《商标法》30条规定为由，即在相同或类似商品上争议商标与在先引证商标相同或近似，则只需要从商标局官网上分别下载一份引证商标和争议商标的商标信息即完成了关键证据的举证。所以除非必要，出于经济和效率的考虑，当事人可能就误以为自己的提供的事由或证据足够达成其目标，而商标行政机关却认为不够或者不正确。此时，就应当由商标行政机关加以适当释明，帮助当事人减少因为轻信而导致的失败或者重复申请的资源浪费。

四、法官主动援引法律应当“公私有别”

除了加强释明权和释明义务外，在法律适用方面，也应当在区分绝对事由和相对事由的基础上，对两类不同性质的法律主张给予行政机关和行政法官不同的主动援引权限。

如前所述，我国商标法上商标异议、无效和撤销的事由众多，但理论上大体可分为绝对事由和相对事由两大类，这两类事由的区分是民法上公共利益和私权利的划分在商标法上的具体表现，并在程序上受到不同的对待。其中违反绝对事由的注册商标宣告无效程序，可由任何主体包括商标行政机关主动发起，即可由商标局积极启动无效程序，或者由其他单位或者个人向商标评审部门提出宣告无效申请，且时间上不受五年期间的限制；违反相对事由的注册商标宣告无效程序，只有特定私权利受损害的利害关系人才能请求宣告该商标无效，商标评审部门采取不告不理的原则，并且除了驰名商标的权利人之外，其余情况下均受五年时间的限制。

绝对事由和相对事由的划分，贯穿商标行政审查和诉讼的各个环节，包括异议、无效以及后面的行政诉讼。而且这种划分越来越受到商标行政审判理论和实务界的强调与重视。

本文认为，如果涉及到绝对事由，例如商标缺乏显著性以及具有不良影响，那么基于商标法赋予商标行政机关的主动审查的要求，因事关公共利益，即便申请人、异议人未提出相应法律主张，商标行政机关也可以主动予以考量。当然，行政机关应当向当事人释明，引导其提供证据，或者行政机关依职权调查取证。相应地，当事人在行政阶段未主张过的事由，在后续的行政诉讼阶段，法院也仍然有权就绝对事由予以主动审理。

但如果仅是相对事由，如争议商标系侵犯申请人著作权或者其他私权利，根据处分原则，商标行政机关只能释明，而不能代替申请人做出是否主张的决定。如果申请人明确表示放弃或经释明后仍不予以主张，哪怕会实质上影响到裁定结果，商标行政机关或者法院也不能不顾当事人的意志而直接适用。

【注释】 作者简介：尹腊梅，华东政法大学副教授

[1]《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》[法释(2017)2号]第24条。

[2] “iura novit curia; facta sunt probanda”，意思是法官只知法，事实须证明。参见黄风编：《罗马法词典》，法律出版社2001年版，第137页。

[3]熊跃敏：《民事诉讼中法院的法律观点指出义务：法理、规则与判例——以德国民事诉讼为中心的考察》，载《中国法学》2008年第4期，第119页。

[4]段文波：《德国法律适用突袭问题之对策与启示》，载《法律科学(西北政法大学学报)》2011年第6期，第191页。

[5]例如《商标法实施条例》第54条规定，商标评审委员会审理依照商标法第44条、第45条规定请求宣告注册商标无效的案件，应当针对当事人申请和答辩的事实、理由及请求进行审理。

[6]卢煜林：《论法官知法原则及其在国际商事仲裁之中的运用》，华东政法大学2012年硕士毕业论文，第6页。

[7]从语义解释的角度看，“可以”意味着权力，“应当或必须”才意味着义务。因此，还必须明确的是，这项原则是否在赋予法官权力的同时还设置了一项义务，即要求法官必须知晓相关法律并在当事人并未主张时予以阐明和适用。

[8] 1877年《德国民事诉讼法》第130条规定，审判长应当致力于通过责问使不清楚的申请得以被阐明，使所提出的事实得以被详细地补充说明，使证据手段得以被标明，使所有对确认案件事实重要的说明得以被作出。

[9]参见[日]三ケ月章著：《日本民事诉讼法》，汪一凡译，台湾五南图书出版公司1997年版，第192页；陶恒河：《试论法官释明权》，载《河北法学》2004年第5期，第84页；Zivilproze?ordnung(ZPO)(2002.1.1)§139. Vgl.at http://dejure.org/gesetze/ZPO/139.html, last visited:2018-10-30.

[10]参见[日]小岛武司著：《释明权行使的标准》，载《特别讲义民事诉讼法》，有斐阁昭和63年版，第335页。转引自[日]高桥宏志著：《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第360页。

[11]参见齐树洁主编：《英国民事司法改革》，北京大学出版社2004年版；齐树洁：《程序正义与司法改革》，厦门大学出版社2004年版，第342页。

[12]参见尹腊梅：《抗辩权的法官释明问题》，载《比较法研究》2006年第5期，第121页。

[13]熊跃敏：《民事诉讼中法院的法律观点指出义务：法理、规则与判例——以德国民事诉讼为中心的考察》，载《中国法学》2008年第4期，第121页。

[14]分别是关于举证的释明和关于诉讼请求变更的提示与释明。

[15]张卫平：《民事诉讼处分原则重述》，载《现代法学》2001年第6期，第89页。

[16]《民事诉讼法》第13条第2款规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利；第168条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

[17]沈林：《原告拒绝变更诉讼请求法官判决承担不利后果》，载http://jjzy.chinacourt.org/public/detail.php?id=25274，最后访问日期：2016年9月25日；谢晖：《诉讼选择须得当违约或侵权只能二选一》，载http://news.163.com/15/0707/11/ATTT2K9L00014AEE.html，最后访问日期：2016年9月25日。

[18] 1990年《行政诉讼法》第5条、2017年修订后的《行政诉讼法》第6条。

[19] 2017年修订后的《行政诉讼法》第87条。

[20]参见北京市高级人民法院(2013)高行终字第861号行政判决书、北京市高级人民法院(2013)高行终字第178号行政判决书等。

[21]参见北京市高级人民法院(2016)京行终2892号行政判决书。

[22]国家工商行政管理总局商标评审委员会：《国家工商行政管理总局商标评审委员会法务通讯》(2016)第2期(总第68期)，载http://www.saic.gov.cn/spw/cwtx/201609/t20160920_171266.html，最后访问日期：2016年9月22日。

[23]著名的“微信商标行政纠纷案”便是典型，参见北京市高级人民法院(2015)高行知终字第1538号行政判决书。

【期刊名称】《知识产权》【期刊年份】 2019年 【期号】2