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魏昌东:行刑鸿沟:实然、根据与坚守

——兼及我国行政犯理论争议问题及其解决路径

更新时间:2019-05-10 11:51:03
作者: 魏昌东  
公安机关在巡查过程中发现赵春华的上述行为将其抓获归案,当场查获涉案枪形物9支及相关枪支配件、塑料弹。经天津市公安局物证鉴定中心鉴定,涉案9支枪形物中的6支为能正常发射以压缩气体为动力的枪支。[26]此案一出引起轩然大波,于情于理都不应当认定为犯罪的行为,只因《枪支管理法》将认定枪支的标准大幅降低,使得玩具枪符合了非法持有枪支罪的构成要件要素,持有行为也就“理所当然”地符合了犯罪构成。  

   (2)轻罪重罚:闫啸天非法猎捕、收购珍贵、濒危野生动物案是其适例。根据法院判决认定:2014年7月,闫啸天和朋友前后共捕捉16只燕隼(国家二级保护动物)。后贩卖燕隼获利千余元。经过两审终审,闫啸天获刑10年6个月。[27]本案并非属于冤假错案,但却引起了社会剧烈反响,其中的原因不在于前置法的标准问题,也不在于刑法法条量刑设置的不合理,而在于仅依照法律条文进行形式的机械操作,并不能符合罪刑相适应原则的实质要求。在生态保护区用枪支猎捕动物与在乡村爬树掏鸟窝的社会危害性难以等同,必须对行为的社会危害性进行实质判断才能做到罪刑相适应。  

   2.罚不当罪  

   (1)有罪不罚:常州毒地案是其适例。常州毒地案是非刑事案件,但从犯罪构成角度看,完全达到了刑事起诉和犯罪认定的标准。事件经过大致为:常州外国语学校的建校地址与重度污染土地仅一路之隔,在该污染土地之上曾经是三座大型化工厂(2010年迁址),分别是常隆化工有限公司、常宇化工和华达化工。在营期间多有生产像克百威、灭多威等剧毒类产品,且有将有毒废水直接排出厂外,或将危险废旧物品掩埋地下的情况,据数据显示,该地块地下水和土壤中的氯苯浓度分别超标达94799倍和78899倍。因而,当地块易主、新校建成学生入学后,便出现了大量的中毒现象,从641名参加体检的学生体检单中能够确认,身体异常的人数为493人,其中白细胞低41人,甲状腺结节钙化24人,甲状腺结节252人,甲状腺功能异常16人,淋巴肿大或结节10人,淋巴细胞高30人。[28]本案涉案化工厂在生产过程中实施的污染行为,已经造成了环境的严重污染,其程度已经完全符合犯罪构成要求,而没有被追诉的原因,在目前看来有两种可能,一是土地收归政府所有后,化工厂支付了相关费用,尽管远不够实际恢复生态环境之所需,但行政已插手的事务,司法一般会保持沉默。二是因当时尚未有相关的前置法,导致该行为“于法无据”,追责问题似乎只能搁置。  

   (2)重罪轻罚。近日备受关注的长春生物疫苗案,也已经进展到了对犯罪嫌疑人批准逮捕的阶段。但长春新区公安分局以涉嫌生产、销售劣药罪提请批捕却有不妥之处。在目前已经查明的两种问题疫苗——狂犬疫苗和百白破疫苗中,前者是生产中存在记录造假,但具体是疫苗成分为假,还是生产日期等为假,暂不明确,因而狂犬疫苗属于劣药还是假药需要鉴定机构给出权威报告才能认定;后者百白破疫苗是在2017年11月查处的,但在2018年7月才做出行政处罚决定,决定中将百白破疫苗认定为劣药。从目前情况来看,以涉嫌生产、销售劣药罪批捕在形式上并无错误,但是紧接着产生的问题却很严重:一是定罪问题,目前尚无证据证明已经对人体健康造成严重危害,即使存在严重危害,但因果关系证明上仍存在问题;前置法认定成分含量不符合标准就是劣药,但是成分含量极低而毫无药效能否应认为是假药?二是量刑问题,造成人体健康严重危害的,才会适用3年以上10年以下有期徒刑,而仅就其已销往全国各地的疫苗的销售金额来看,已经远超过200万元,那么适用生产、销售伪劣产品罪将处15年有期徒刑或者无期徒刑的主刑,且这是第149条从一重罪的要求。所以从实质上看,完全依照前置法规定,重罪有被轻罚甚至不罚的可能。  

   二、行刑冲突解决机制探寻:“行刑鸿沟”的提出与初步论证  

   行政犯作为刑法所规定的一种基本犯罪类型,尽管行政法对其行为性质的判定具有基础性意义,表现为不满足行政违法性的条件,则不存在成立行政犯的可能,[29]但是,必须明确的是,刑法在对行政不法行为的取舍中却具有无可否认、“一锤定音”的选择功能。“刑法只允许保护'法益’”,[30]而且“法益保护的辅助性”是其基本特征,[31]这在本文中被称为刑法的犯罪根据化正当性问题。更为重要的是,刑法的这一基本品性,并不因存在自然犯与行政犯的理论区分而导致标准的变化,否则,必然违背了刑法平等对待的精神。正如刑法在对自然犯的选择中必须以一定程度的法益侵害作为基本原则一样,在对行政不法行为所进行的筛选中,也必然是一种独立的判断。作为具有双重违法性的行政犯,其必须是因刑法的介入评价而具有了明确犯罪性质的行为。值得重点关注的问题在于,对于行政犯中的“行政”属性的理解,即,“行政”究竟是仅指违背行政法规范所设定的法律要求(如,违背行政许可、禁止或者指令)的行为,还是也包括因对特定行为的评价需要引入行政法作为判定行为性质的标准。本文认为,基于行政法与刑法在社会调整机制中所处于的不同梯级关系、所具有的不同社会容忍能力与容忍限度的性质所决定,对于由行政法所设定的行为边界与刑法所设定的行为边界之间应当如何划定,是影响行政犯立法与司法判定的基础问题。行政法与刑法评价的应然界限与实然标准,横跨了立法论与司法论的界域,尽管理论界对之提出了多元的标准与解决方案,但是,均未能有效地击中问题的核心,其根源在于,始终未能解决行政犯之“行政”与“犯”的定性、定量及其关系的问题,对此,惟引入“行刑鸿沟”的理论,方能一体性地解决行政犯认识与认定中的诸多问题。  

   (一)行刑鸿沟之意义:破除行刑关系的“线”性思维  

   造成行刑关系紧张的原因是多元的,完全使二者并行不悖地运作并不实,基于设计者的历史局限性,再为精妙的理论建构也无法完美地应对新生事物而行政法恰是新生事物与法秩序之间的纽带,所以行刑关系总会随着新元素的出现而加剧冲突。如前所述,冲突的常态表现为行政法与刑法的从属性及其程度上,冲突的新常态则表现在,行政法的易变性对刑法的稳定性造成冲击后,二者间的从属性与程度也需要做出相应调整。无论是行政法放宽管控还是加紧管控,刑法作为后盾法、保障法,必须保持自身充分的稳定性,才能符合法秩序的要求。[32]因而刑法在设置罪状时,通常会采用空白罪状,在符合罪刑法定原则的情况下最大限度地适应前置法的各种变化。但是,开放的构成要件要素已经走到了罪刑法定原则的边缘,而行政法立法权以授权形式的下放更是将行政犯置于了风口浪尖,但凡处置不当都会引起存废之争。最为典型的是枪支认定的标准:近距离对准猪的眼睛打,打伤了便是枪支。这种标准如果直接作为刑法中的枪支认定标准,将对社会秩序造成巨大的冲击,刑法的威严与公信力也将荡然无存。那么,行刑关系当真无法调和?只能任由其向着冲突的方向发展?答案当然是否定的,甚至可以在一定程度上说,该问题本身即是一个伪命题。因为行刑关系并不是零和关系,二者之间更非一条简单的分界线,尽管存在着出乎于行(行政不法)而入于刑(刑法不法)的基本观念,但是,如此简单地将行刑关系理解为一“线”之隔,则是大为错误的,相反,刑法在面对自然犯以外行为的天然的包容性,在面对行政法的严格规范性之时,就必然存在了行刑调整分界的“鸿沟”问题,而在当下中国行政犯问题的研究中,所有的矛盾都是源自于对行刑分界当为“鸿沟”而非“线”差异的忽视,从而先入为主地认为,出行政不法便是入刑事不法,二者之间就是一“线”之隔,那这条线就是违法程度的界限,由此直接推导出“二者之间只存在量的区别,行政犯就是行政法定性、刑法定量”的结论。所谓的从属性之争也就是在争论这条线应该由谁来划定,由行政法来划定那就偏向于刑法从属,由刑法来划定那就偏向于刑法独立。但是,行政犯因立法技术与法益载体的特殊性,往往是在立法时就已经预设了一个大前提——违反秩序就是侵害法益。因而在刑法条文的表述上,就出现了“空白罪状+行为犯”或“空白罪状+危险犯”的罪刑规范设定模式,造成其他法益严重侵害结果的,则通常在刑法中被设定为结果(情节)加重犯或者转化犯加以处置。其后果就是,行政犯的犯罪构成判断在前置法中即已宣告基本完成,达到社会危害性的程度标准时即可处以刑罚,因而从属性之争的讨论前提必然是罪刑法定原则业已被架空的结果。  

   跳出行刑关系属于“线”性关系的思维,转而认为行刑关系是存在有宽度的“鸿沟”,那么一切问题都可以得到合理解决。所谓行刑关系的紧张,也只是未发现“鸿沟”之前的混沌状态。而“鸿沟”的确立,则将消解行刑关系中的人为冲突,使行刑关系不协调的状态降至最低。本文认为“行刑鸿沟”就是在坚持行政不法与刑事不法是法系统中两种独立评价的前提下,根据犯罪化根据的一般标准,就行政不法向刑事不法的转化条件所设定的应然区间。在法秩序得到有效构建的社会中,应当认为在行政不法与刑事不法之间存在着一条界分二者的“河流”,“河流”的存在是对刑法发动的压抑,既是对刑法的尊重,也是对刑法提高对行政不法评价后果的必要缓冲,这条区分二种评价的“河流”即为“行刑鸿沟”,鸿沟的左右岸分别代表着行政法与刑法的评价领域,左岸线是行政合法与不法的分界线,右岸线则代表刑事不法,也是行政不法所能达到的极值。行刑鸿沟则表示,刑法会对一定行政不法加以容忍,刑法并非是将所有溢出行政不法的行为均纳入其评价的范围,据此,行政犯的成立公式可表达为:“行政不法+鸿沟要素=刑事不法”。  

   (二)行刑鸿沟之实质:行政犯基本原理之问题与厘清  

   明晰了“鸿沟”的样态与理论意义,我们再来审视行政犯的基本原理。行政犯原理认为“禁止恶”是行政犯的犯罪化根据,然而,本文认为,这种理解仅应具有形式意义,行政犯的正当性,并非是任何由法律规定是“恶”而就自然地具有了刑法所要求的、等同于自然犯的“自体恶”性质,这是由刑法的犯罪化根据所决定的。现代国家的法制早已摆脱了专制统治的恣意,任何法律均以一定利益保护的必要性作为其存在的根据,因而当法律认为某种行为是“恶”时,唯一的结论在于,表明了该行为导致了社会所需要保护的利益的损害或者存在了损害的危险,易言之,“法定犯不能因法律规定而自证其正当性根据,其正当性不因法定而当然取得。”[33]“恶”不仅是来自于法律的话语与标定,更来自于侵犯了重大的社会利益。我国的各项法律规范同样是以国民根本利益保障为中心而得以建构的,从而各项法律规范的最终目的是一致的,即:均是为了维护国民的核心价值与利益体系。行政法通过制定规则秩序并维持其高效运行而实现其最终目的,刑法则是通过否定性的评价和刑罚的惩罚功能以实现报应与预防的最终目的,通常被认为是一种“一体两面”的状态。如果再进一步挖掘,我们会发现行政法是在正向促进核心价值体系的积极增加,而刑法则是从反向防止核心价值体系的积极减少。问题在于,核心价值体系应当增加而未增加的消极减少应当属于何方应当实现的目标?同样的问题在于,实际有增加但并未按既定的规则增加时应当归属于何方调整?本文的基本观点是,处于中间的部分便是“行刑鸿沟”。不严谨的说,一个时期的核心价值与利益体系,常规增加的部分属于行政法,积极减少的部分属于刑法,中间部分属于“行刑鸿沟”。当一项行为违反了行政法的规则秩序,就满足了行政法上“恶”的要求,但是,只有在此违法行为有造成刑法所保护的核心价值与利益体系的积极减少时,才能认为有搭建行政不法与刑事不法沟通桥梁的必要,此时才可能具有刑法“恶”的性质,行为对造成核心价值体系减少的程度,则决定了刑法“恶”的程度。因而,行政不法能够被认定为犯罪的起点,必须是该行为造成了核心价值与利益体系的积极减少。  

需要明确的是,单纯违反行政秩序的行为不能直接与造成核心价值与利益体系的积极减少相提并论。(点击此处阅读下一页)

本文责编:川先生
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