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徐颖:收买妇女、儿童犯罪中的罪名适用疑难问题研究

更新时间:2019-05-09 00:30:17
作者: 徐颖  

   【摘要】 为了收买而教唆他人拐卖儿童卖给自己的,属于对向犯,构成收买被拐卖的儿童罪,不应认定为拐卖儿童罪或者数罪并罚。收买时男童未满14周岁,但出卖时已满14周岁的,构成收买被拐卖的儿童罪,不构成拐卖儿童罪。收买时女童未满14周岁,但出卖时已满14周岁的,应根据出卖时女孩是否年满14周岁,分别认定为拐卖儿童罪和拐卖妇女罪。本想收买男童但收买到男子的,构成收买被拐卖的儿童罪的未遂犯,但是,本想收买女童但收买到女子的,构成收买被拐卖的妇女罪的既遂犯。为了一视同仁地保护年满14周岁的被拐卖男性,应当将拐卖妇女、儿童罪修改为拐卖人口罪。

   【中文关键词】 收买被拐卖的儿童罪;拐卖儿童罪;拐卖妇女罪;对向犯

  

   近年来,我国拐卖儿童犯罪处于高发阶段,既严重侵犯了被拐卖者的人身自由权利,又由此引发了一系列社会问题,导致许多家庭骨肉分离,妻离子散,痛不欲生,社会危害性十分严重,为广大民众深恶痛绝,甚至引发民众对人贩子一律判处死刑的强劲呼声。[1]一般而言,没有收买就没有拐卖,作为拐卖行为的对合行为,收买行为在客观上极大地助长了拐卖犯罪的发生,是拐卖儿童犯罪屡打不绝的重要原因。然而,长期以来,刑法对收买儿童的犯罪似乎过分宽容,突出表现在对收买被拐卖儿童的买主很少追究刑事责任,[2]这种现状,既与刑法对收买儿童犯罪规定的处罚过轻有关,[3]也与刑法理论对本罪的研究过分薄弱有关。为了响应《刑法修正案(九)》对收买被拐卖的儿童罪加大打击力度的需要,本文拟就收买被拐卖的儿童罪的若干问题展开探讨,以求批评指正。

  

   一、为收买而教唆他人拐卖儿童

  

   甲得知乙多年前从事过拐卖妇女、儿童生意,便委托乙帮其留意有无合适儿童,乙遂将某儿童诱骗回村,作价五万卖给甲。此例中,乙本无拐卖儿童的故意,因甲之委托而产生犯意并实施拐卖儿童行为,应成立拐卖儿童罪,对此争议不大。争议较大的是,对甲应当如何定罪?

   对于这种为了收买而教唆他人拐卖并予以收买的行为应当如何定罪,理论上存在两个立场:(1)“数罪并罚说”。该说的支持者认为,教唆、帮助他人拐卖儿童与收买儿童的行为是两种不同性质的行为,应当进行不同的法律评价。教唆、帮助他人拐卖儿童的行为人无论出于何种动机,即无论行为人是否为了自己收买,都构成拐卖儿童罪。既然如此,它就不能包含收买儿童的行为,故应认定成立两罪。教唆、帮助他人拐卖儿童的行为与收买该他人拐卖儿童的行为之间,并不存在类型性的牵连关系。[4](2)“牵连关系说”。该说内部存在纷争,一种观点认为教唆或帮助他人拐卖儿童的行为与收买该被拐卖的儿童行为之间存在方法与目的的牵连关系,收买行为是目的行为,“行为人出于一个犯罪目的,即收买目的而实施这两个行为,显然属于类型性的牵连关系,应当从一重罪论处。”[5]按照拐卖儿童罪论处;另一种观点,认为尽管两个行为存在牵连关系即方法行为与目的行为或原因行为与结果行为,但并不一定适用拐卖儿童罪,但是在少数情况下,也可能出现收买行为的处罚应当更重的情况,因此应以收买被拐卖的儿童罪论处。[6]

   笔者认为,上述观点存在商榷之处。拐卖儿童与收买儿童、贩卖毒品与购买毒品、行贿与受贿、赌博、重婚等行为一样,都是日常生活中比较常见的对合行为,对于这种互以对方行为的存在为必要的犯罪行为,应当适用对向犯理论来解决,共犯理论很自然地被排除。对向犯是共同犯罪的一个下属概念,但也正因如此,共犯理论是一般理论,而对向犯理论是特别理论,根据特别法优于普通法的原则,在理论工具选择上优先适用对向犯理论。例如,科员甲为了升迁而向局长乙行贿五万元,乙笑纳并允诺伺机帮忙。从共犯角度来看,甲促使乙产生受贿故意,无疑应属乙受贿行为的教唆犯,但是,无论在理论上还是司法实践中,都毫无争议地认为甲仅构成行贿罪,既不构成受贿罪的教唆犯更无需数罪并罚,更不会认定其构成受贿罪,对向犯理论很自然地限制了共犯理论的适用。至于认为对合行为之间存在手段与目的、方法与结果牵连关系的见解,则是对对向犯理论以及对牵连犯的误解,没有人会认为行贿行为与受贿行为之间存在牵连关系。因此,对这种起因于存在论上和立法中的对向犯问题,必须适用对向犯理论来解决,不能适用共犯理论或牵连犯理论,故而,“数罪并罚说”认为教唆、帮助他人拐卖儿童的行为构成拐卖儿童罪是不正确的,“牵连关系说”认为教唆、帮助者与被教唆、帮助者之间属于牵连犯也是不恰当的。

   以下进一步论证,对于拐卖与收买这两种明显具有对合性质的行为,必须适用对向犯理论来处理,而不能适用刑法总则关于教唆犯和帮助犯的规定。

   首先,从共犯分类来讲,对于对向犯不宜适用刑法总则中的共犯规定,因为刑法分则已就对向犯中可罚者的行为作了规定。一般认为,共犯有最广义、广义与狭义之分,最广义的共犯包括任意共犯和必要共犯。广义的共犯包括共同正犯、教唆犯和帮助犯,是刑法总则对任意共犯的一种分类。狭义的共犯是指教唆犯和帮助犯。任意共犯是指构成要件预定一个人能够单独实施的犯罪而由复数人共同实施,故各行为人在共同犯罪中的分工或作用必然有所不同,有必要在总则中进行规定。而必要共犯是指构成要件预定必须由复数人的行为才能完成的犯罪,可分为聚合犯与对向犯,聚合犯在构成要件上预定了具有同一目标的复数人的共同行为,对向犯在构成要件上预定了复数人的相互对向性行为,两者都由刑法分则进行规定,原则上不再适用刑法总则关于共同犯罪的规定。[7]“必要的共犯乃本于犯罪之性质而生,法律对于此等犯罪之加功者应如何处罚,亦即应如何共担刑责,均依其种类性质分别加以明定,其未明定加以处罚者,必要的共犯即不成立,故实际上毋庸适用一般共犯之原则,即不认之为共犯亦可。”[8]其中,所谓对向犯,是指构成要件必须由复数人在对立的意思支配下实施对向性行为才能完成的犯罪,如贿赂犯罪、重婚罪等。

   其次,从共同犯罪的成立要件来讲,对向犯不属于共同犯罪,双方互不构成对方的共同实行犯,因为双方缺乏共犯意义上的犯意联络。正如我国台湾地区众多裁判所言,“行为者各有其目的,各就其行为负责,彼此间无所谓犯意之联络,若对向之二个以上行为,法律上均有处罚之明文,当亦无适用‘刑法’第28条共同正犯之余地。”[9]我国大陆学者亦认为,“所谓的‘对向性共同犯罪’或曰对合犯、对行犯并不能作为必要共同犯罪的一种。受贿与行贿在大多数情况下是存在对合性的,但受贿与行贿行为在主观故意和客观行为方面均有本质的区别,罪名也各自独立,根本谈不上共同犯罪。”[10]可见,由于对向犯双方的目标相反、意思对立,他们之间的犯意沟通与通常所谓犯意联络在本质上是不同的,故通说认为对向犯双方并不构成共同犯罪。既然双方不构成共同犯罪,自然无须考虑一方是否构成对方的共犯的问题。

   再次,对向犯理论中争议最大的问题是,在法律只规定处罚对向犯的一方时,对于法律没有规定处 罚的另一方,能否以对方的教唆犯或者帮助犯论处?例如,如果刑法中没有设立收买被拐卖的儿童罪,对于收买者能否以拐卖儿童罪的狭义共犯论处?对此主要有如下几种观点:(1)立法者意思说。认为在具有对向性质的A、B两行为中,如果法律只将A行为规定为犯罪,而对当然可以预想到的B行为未设置处罚规定,表明立法者认为B行为并不可罚,如果以A行为的教唆或帮助来处罚B行为,将违反立法意图。但是,由于一方不可罚的根据在于其对向性参与行为的定型性、通常性,因而当其参与行为超过通常程度时,便可认定成立共犯,例如,甲教唆乙实施必要性参与行为时,甲应构成乙的共犯。[11](2)实质说。认为如果从实质上看,对一方的参与行为不予处罚的依据在于他是被害人或者他因欠缺期待可能性等原因而欠缺责任,则即使是他使另一方产生了犯意,也不可罚,但如果不具有上述理由,则应处罚。(3)折衷说。认为立法者意思说的不足在于,一是该说所谓不可罚的必要性参与行为的界限不明确,界定参与行为是否超出了不可罚的通常性或定型性的标准也非常模糊;二是该说的基本思想不连 贯,无法说明为什么参与行为超出了通常性或定型性即变成可罚的教唆行为。而实质说的理论基础也不一定稳固,因为对于参与者是否属于被害人,是否不具有期待可能性,不同的人可能有不同的判断;而某些对向性参与行为,即使实质上具有当罚性,立法者也可能将其排除在处罚范围之外。故应采取实质说和立法者意思说相结合的折衷说。[12](4)不可罚说。认为既然法律只规定处罚对向犯的一方,当然是预定了另一方的行为不可罚,因此不能把另一方按教唆犯来处罚。例如,在贩卖猥亵文书罪中,即使购买者积极地执拗地教唆贩卖者卖给自己,也是设置该罪时当然能够预想到的行为,应该解释为不可罚。[13]本文赞成不可罚说。因为立法者在将一方的行为规定为犯罪时,当然能够预想到另一方的行为,即使是教唆或起重要作用的帮助,应当也在立法者的预想范围之内,不存在超出立法者预想的定型性或通常性的问题。既然连直接侵害法益的对向性参与行为都不被处罚,则间接侵害法益的教唆或帮助行为就更不可罚了。此外,在这种对向性参与行为当中,即使是一方积极地执拗地促使另一方产生犯意,能否称之为教唆,严格说来也不无疑问,毕竟双方的犯罪意思是完全对立的,而完全对立的犯罪意图不可能在同一个人的头脑中同时并存。例如,在吸毒者积极地唆使贩毒者将毒品卖给自己的场合,吸毒者的意图是购买而非贩卖,其头脑中不可能同时存在购买和贩卖两种意图,没有自己贩卖或者教唆他人贩 卖给其他人的意思,这与通常情况下教唆犯的犯意不同。在教唆他人拐卖儿童卖给自己的案件中,行为人事实上只有一个目的,即收买目的,不可能同时具有出卖目的,主张牵连犯说者亦认为行为人主观上 只具有收买目的。[14]显然,教唆他人拐卖儿童卖给自己的主观恶性与教唆他人拐卖儿童出卖给其他人的主观恶性是不同的。既然对于法律没有规定应予处罚的对向犯一方,不能以对方的教唆犯或帮助犯论处,则在法律分别为各方设立罪名的情况下,对于各方自然应当分别定罪,不能为了从重处罚而以重罪的共犯论处,例如,不能为了严惩行贿者而将其按受贿罪的共犯论处,不能为了严惩收买儿童者而将 其按拐卖儿童罪的共犯论处。

   最后,就为了收买而诱使他人拐卖儿童卖给自己的案件而言,主观上,行为人有且只有收买被拐卖的儿童一种目的,其主观恶性与通常的教唆他人拐卖儿童以出卖不可等同,已如前述;客观上,行为人实际上只实施了收买一个行为,至于拐卖行为的罪责,应当由拐卖者自己承担;客体方面,行为人只一次侵害了同一被害人的同一法益,并未重复侵害不同被害人的不同法益,从法益保护角度来讲,不应认为其同时触犯了不同罪名。

   综上,由于对向犯属于必要共犯而不属于任意共犯,对于对向犯不宜适用刑法总则关于任意共犯的规定,只能适用刑法分则为各必要性参与者分别所作的规定,因此对拐卖儿童与收买被拐卖的儿童这两种对合行为,不能适用刑法总则关于教唆犯和帮助犯的规定,认为收买者构成拐卖者的教唆犯或者帮助犯是不恰当的,对为了收买儿童而教唆他人拐卖儿童卖给自己的行为,只能认定为收买被拐卖的儿童罪。

  

   二、年龄对出卖行为的影响

  

   (一)收买时男童未满14周岁,但出卖时已满14周岁

《刑法》第241条第5款规定:“收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的,依照本法第240条的规定定罪处罚。”如果收买时和出卖时儿童的年龄没有发生变化,这样规定似乎问题不大,但是,此款规定似乎遗漏了一个重要问题,即,如果被收买并出卖的是男性,而该男性在收买时未满14周岁,但是在出卖时已满14周岁,(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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