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刺森:我国反垄断宽大制度中的重要信息保护问题研究

更新时间:2019-05-09 00:24:18
作者: 刺森  

   【摘要】 宽大制度的有效性直接关系到反垄断行政执行是否能有效进行,而宽大制度能维持有效适用的前提之一就是执法机关对于申请人所提供的信息进行全面的保护。然而,对于是否以及如何保护通过宽大程序获得的重要信息,我国《反垄断法》并未明确。目前,《反垄断法》仅规定了商业秘密的保护以及执法机关工作人员泄露商业秘密的法律责任。事实上,宽大程序中的“有关情况的报告”、“重要证据”与“商业秘密”并非完全重合;对于其中非商业秘密的其他重要信息应当进行必要的整体性保护,包括在案件调查过程中以及后继民事诉讼中。在行政调查程序中,对非商业秘密的重要信息进行保护,有利于包括宽大制度在内的行政程序顺利进行;此外,在后继诉讼中,应当在保障宽大制度有效性的前提下,适当缓解原告举证困难这一问题。

   【中文关键词】 反垄断;宽大制度;信息保护;后继诉讼

  

   引言

  

   我国《反垄断法》实施10年来,宽大程序充分证明了其在横向协议行政执法中的功能和意义,有相当比例的横向协议案件通过宽大程序得以认定。宽大程序的设计初衷是基于鼓励横向协议成员积极报告协议的相关情况并提供证据,以使执法机关能够发现并认定协议违法。为鼓励协议成员积极申请宽大,并进一步保障宽大程序的有效实施,有必要探讨对宽大申请人的保护问题,其中包括在调查过程中对申请人身份的保密,也包括在调查中与调查结束后对其所提供信息的保密。我国目前的反垄断法以及相关规定均缺乏对上述两类信息的制度性保障,其一定程度上会直接降低申请人主动报告并配合调查的积极性,使执法机关在处理相关信息时无法可依,由此导致的问题是,其他被调查人以及利害关系人在何种程度上享有对案件知情的权利,以及通过知情权的保障,如何进一步保障其在调查过程中的其他程序性权利。

   在宽大程序中,申请人若想获得罚款的减免需要向执法机关提供涉嫌违法行为“有关情况的报告”以及提交“重要证据”。对宽大程序申请者所向执法机关提交的“有关情况的报告”与“重要证据”中的重要信息进行保护,主要是为了维护宽大程序的有效适用以及行政程序的顺利进行。理论上,垄断协议成员在衡量是否申请宽大程序时,会考虑向执法机关坦白其违法行为可能面临的成本与风险,包括坦白本身所带来的成本、所提交的信息是否会被滥用以及后继民事诉讼所带来的损害赔偿等风险。其中,坦白的成本既包括垄断协议成员因无法继续实施协议而丧失的垄断利润(超竞争价格),也包括背叛该垄断协议的其他成员所带来的风险以及公司自身的商业信誉损失。那么在行政调查程序中,最大限度地降低坦白的成本,才能够最大程度地鼓励违法者积极申请宽大程序。此外,从行政调查程序本身来说,对申请人以及申请人的信息进行保护,也是具有重要意义的。执法机关授予宽大的条件之一是申请人“迅速、持续、全面、真诚地配合调查工作”;如果在此期间,申请人受到他人的不当影响,对于宽大程序的适用甚至整个行政调查程序,都可能构成妨碍。因此,在程序进行期间,执法机关有必要对申请人的基本信息(包括其名称、地址、联系方式等)以及申请人所提供的关于违法行为的其他信息进行较为全面的保护。

  

   一、宽大制度重要信息在反垄断行政程序中的保护

  

   (一)反垄断行政程序中重要信息保护的问题

   针对“有关情况的报告”和“重要证据”是否应进行保护以及如何进行保护这一问题,在《反垄断法》以及相关规定中均未予以明确。而仅在《反垄断法》第54条规定了执法人员泄露经营者“商业秘密”的法律责任。事实上,申请人向执法机关提供的“有关情况的报告”与“重要证据”并不能与“商业秘密”完全划等号。以国家发改委对宽大制度中经营者提出的“有关情况的报告”和“重要证据”的定义来看,“有关情况的报告”所包含的信息包括垄断协议及其参与者的基本信息、垄断协议的执行情况、影响范围与持续时间等;“重要证据”被定义为执法机关尚未掌握的,足以使其启动调查程序或者在已启动调查程序的情形下,对最终认定行为违法具有显著增值作用的证据,包括垄断协议的达成和实施方面的信息。而对于“商业秘密”的认定,《反垄断法》并没有一个明确的定义。我国《反不正当竞争法》将“商业秘密”定义为:“具有新颖性、商业价值以及被采取保护措施的经营信息和技术信息”。由此可见,经营者所提供的“有关情况的报告”和“重要证据”中一部分的内容可能涉及“商业秘密”,但是不能完全将“商业秘密”的保护等同于“有关情况的报告”和“重要证据”的保护。由此产生的一个疑问是,执法机关应当如何使用其所获得的“有关情况的报告”和“重要证据”中所包含的重要信息[1],或者说,在要求执法机关及其工作人员保护经营者的“商业秘密”之外,是否有必要要求其进一步保护经营者所提供的“相关情况的报告”与“重要证据”中重要信息。这里的保护可以划分为两个阶段进行讨论:首先,在行政调查程序中是否需要避免“有关情况的报告”与“重要证据”的泄漏;其次,在行政程序结束后,“有关情况的报告”与“重要证据”能否被申请获得,以及能否用于其后的民事诉讼。

   在行政程序中,对申请人提供的信息予以保护,应当注意其他主体的程序性权利问题。我国《反垄断法》第43条规定:“被调查的经营者、利害关系人有权陈述意见。反垄断执法机构应当对被调查的经营者、利害关系人提出的事实、理由和证据进行核实。”首先,被调查的经营者在行政程序中拥有陈述权和申辩权,这也是行政法赋予行政相对人的正当程序性权利。但是,这一权利要在反垄断行政调查程序中得以保障,就需要被调查的经营者能够对执法机关所持有的证据或信息享有一定程度的知情。依据我国《行政处罚法》规定,执法机关在做出行政处罚之前,要向当事人告知行政处罚的事实、理由和依据;当事人有权提出陈述和申辩。一个问题是,执法机关告知被调查经营者相关的事实、理由和依据,是否不可避免地包含从宽大程序中获得的信息;如果包含,在这一过程中这部分信息应如何进行保护。或者,假设执法机关通过宽大程序获得一定的证据和信息,需要其他被调查经营者针对相关情况进行说明时,这部分宽大程序中的证据或信息应如何进行保护。问题还包括,宽大制度中的重要信息是否可能运用于行政诉讼程序中。另外,其他利害关系人在涉及到自己利益,需要在行政程序中进行陈述、申辩,是否也应当享有类似的知情权利。《反垄断法》中对于举报人的权利规定并不明确,当执法机关的认定与举报人所举报的事项出现不一致,举报人是否享有类似的知情权利,是否有被告知所做决定的事实、理由和依据的权利。

   (二)重要信息的保护制度

   首先需要探讨的是,在行政调查程序中,应在何种范围内对申请人所提供的“有关情况的报告”以及“重要证据”进行保护,是否有必要将这两类证据进行全面整体的保护,抑或是仅对其中的部分信息进行保护。在这一问题上,可以将欧盟竞争法作为一个比较分析的对象,欧盟竞争法对行政调查中获得的证据设计了较为完整的保护制度,主要体现在宽大通告(“Leniency Notice”)[2]与文档查阅通告(“Notice for Access to File”)[3]中的相关规定。其将相关证据分为三类:第一类现存信息(pre-existing information)是在调查启动之前即存在的证据,或者说是不因调查程序而出现的证据;第二类合作声明(corporate statement)是协议成员为了获得罚款的豁免而向执法机关提供的,能够帮助协议案件被侦查或者被定罪的文件;第三类证据是现存信息与合作声明之外的证据,包括自然人或法人特别为公执行准备的信息,以及执法机关草拟的并发送给程序中当事人的信息。欧盟竞争法宽大政策中的“合作声明”与我国宽大制度中的“有关情况的报告”相类似。相比商业秘密的保护,欧盟竞争法更重视对合作声明作整体化的保护,即无论在行政程序的全过程还是在后续的民事诉讼中,合作声明的披露都受到严格地限制。

   其中,对保护范围的界定中,欧盟宽大通告对合作声明做了较为明确的界定,即由经营者或经营者的代表向欧盟委员会提出的,以经营者对协议的所知以及其在协议中的角色为内容的自愿声明。与其他证据相比,合作声明在内容以及证明效力方面具有一定的特殊性。在内容方面,合作声明中所包含的信息包括:(1)协议的详细情况;(2)相关经营者的姓名和地址;(3)相关个人的信息;(4)其他竞争官方受理该案的情况等。合作声明是协议成员在行政程序开始以后为了获得罚款的豁免而专门为执法机关准备的材料,换句话说其中关于协议的部分信息是执法机关难以通过其他调查手段获得的。此外,申请人是否能够获得罚款的豁免,一定程度上取决于其所提出的合作声明能否满足宽大通告的要求。合作声明对于执法机关开启一项调查或者认定行为违法具有关键意义。即使合作声明是口头形式,欧盟委员会也会将口头的合作声明做成记录,其证据效力与书面形式相同。

   其次,从主体上来说,申请查阅获得相关证据的主体被划分为被调查的经营者与第三人,其中第三人为案件的举报人以及其他相关方。[4]这两类主体在查阅相关证据的权限上存在很大差异。为了保障被调查经营者的抗辩权,宽大通告与文档查阅通告赋予其较大的查阅证据的权利。在行政程序中,只有被调查经营者有权申请查阅合作声明,其目的是为了保障被调查经营者的抗辩权,并且查阅合作声明必须在严格的条件限制下进行。条件的设定就是为了尽可能地保障合作声明的秘密性,具体来说,被调查经营者接收到欧盟委员会发给它们的异议声明(statement of objections)之后才可以提出查阅相关证据的申请,并且申请查阅合作声明的经营者必须承诺:(1)不将合作声明中的任何信息以机械或电子的方式复制;(2)被查阅的合作声明中的信息仅能够被用于该案的行政程序和司法审查程序。此外,合作声明的提供者也不被允许向第三方披露其中的内容。在欧盟委员会与成员国执法机关之间的信息合作方面,成员国执法机关对合作声明的保护水平要与委员会保持一致。对于举报人来说,其仅能在其举报被执法机关拒绝的情况下,申请查阅相关文件,并且查阅的范围也不包括合作声明与商业秘密。

   第三,这种保护甚至体现在执法机关所发布的最终意见中,即所发布的最终意见是否应当包括宽大政策所保护的秘密信息。这一点在Evonik Degussa v Commission[5]一案中有所探讨,在该案中,欧盟委员会拒绝在其将发布的最终意见中删除从宽大申请人Evonik Degussa公司获得的信息,而这些信息被Evonik Degussa公司认为涉及商业秘密,不应被公开。欧盟法院在该案中明确提出,合作声明中的信息在任何情况下,都不应被公开。合作声明以外的信息,仅在涉及商业秘密、职业特权以及其他机密信息的情况下受到保护。

  

   二、重要信息的保护与后继诉讼证据获得之间的冲突

  

宽大程序中申请人所提出的“有关情况的报告”以及“重要证据”中所包含的重要信息能否在后继民事诉讼中被援引为证据,是另一个重要问题。反垄断诉讼中,由于垄断协议本身所具有的隐秘性,原被告之间往往会存在严重的信息不对称问题,使原告作为受害者往往在举证上面临相当程度的困难。从缓解原告举证困难这一点来说,一定程度上允许民事诉讼的原告获得行政程序中的证据确实是一个可能的解决方案。但是,这可能会与上文所探讨的信息保护产生一定冲突:首先,民事诉讼中的原告证据获得可能导致宽大申请人面对大量的损害赔偿之诉,如果缺乏一定的限制,(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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