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宋颐阳:内幕交易罪犯罪主体识别理论之检讨

更新时间:2019-04-25 23:48:26
作者: 宋颐阳  
在极端的利益诱惑与精神压力的双重作用之下,每一位分析师和交易员都如饿狼般地外出寻觅能够令其快速达成目标的内幕信息。然而,无论其雇员是通过怎样手段获得内幕信息并营利的,在交到Cohen手中的投资报告里,都只会在投资建议理由中写上“基于专家意见”或是“根据经济学家预测”。[25]

   法人组织通常是由众多自然人组成的一个整体,它虽然在抽象意义上拥有属于自己的意志和行动,但此二者在具象维度上往往被看作是多个自然人行为结合之后的结果。对“违法收入归属法人”要素的坚持,无疑是建立在法人组织的存在仅以经济发展为目标的幼稚假设之上的,并且过分简化了法人意志与自然人行为间的等式关系。

   在我国当前的司法实践当中,对于内幕交易主体的具体判断也并没有持之以恒地对“违法收入归属法人”要件进行审查。[26]例如,中国证监会在行政处罚决定书〔2016〕97号“高某某内幕交易案”中认定,高某某系单位实际控制人,负责单位的资金往来,亦是涉案单位账户的交易决策人。因此,涉案内幕交易虽是以单位名义进行的,且单位交易账户最终获利102, 949, 74元,但涉案行为属于高某某个人行为,不构成单位内幕交易;中国证监会在行政处罚决定书〔2016〕103号“北京市某实业总公司内幕交易案”中却认定,虽然内幕交易获利的最终流向为单位证券部经理周某云的个人证券账户,但由于单位资金的往来审批由董事长于某负责,交易的决策人亦是于某,因此构成单位内幕交易。对比这两个案件,可以发现违法所得的最终去向究竟是个人账户还是法人账户并没有对案件定性产生什么实际影响,也没有成为区分自然人犯罪和法人犯罪的分水岭。

  

   三、考察与借鉴:美国法在内幕交易犯罪主体识别上的经验

  

   我国当前内幕交易罪法人刑事责任追究机制设置不当的现状,不仅是由于法人犯罪通说不具备对内幕交易犯罪主体进行清晰识别能力导致的,也是我国《刑法》与《证券法》目前所采纳的内幕交易罪主体识别标准与其背后的基础理论没有考虑到法人犯罪所具备的特有属性所导致的直接结果。由于同样采纳了“反欺诈理论”作为构建内幕交易罪的理论基础,美国在其司法实践过程中遭遇的部分问题以及采取的相应措施对我们具有一定借鉴意义。

   (一)反欺诈理论与内幕交易主体识别标准

   任何法律均有其确定的立法理念,即有明确需要法律保护的制度利益,并且,法律制度所蕴含的利益又可划分为核心利益和非核心利益,核心利益处于主导地位,非核心利益从属于核心利益。[27]禁止内幕交易法律制度亦不能例外。然而,对于什么是禁止内幕交易制度的核心利益,是证券市场参与者的财产利益还是证券市场的整体秩序利益,对于此问题所给出的答复也直接关系到各国法律对于内幕交易犯罪主体识别会选用怎样的具体标准。

   内幕交易犯罪,在美国当前刑法体系当中虽未获得成文化处理,但国会与SEC一直坚持通过日就月将的法官造法和出台新旧叠加的行政规章的方式对内幕交易犯罪的内涵予以具体化和清晰化处理。[28]在美国现行法律中,《1934年证券交易法》(the Securities Exchange Act of 1934)中的Section 10b, [29]以及为指导司法机关实施Section 10b而由SEC颁布的Rule 10b-5[30]是最为重要的文本信息。根据Section 10b规定:“任何使用操纵性、欺骗性的手段或计谋,旨在买入或卖出任何类型证券”的行为都是被禁止的。尽管美国国会的初衷是将Section 10b设计成为一个能够应对所有类型内幕交易行为,并予以“一网打尽”的条文,但美国联邦最高法院(Supreme Court of the United States)对此条文还是进行了一定量的限制,要求“构成内幕交易犯罪,首先需证明被告的行为构成诈骗。”[31]

   在英美法系当中,构成欺诈需具备以下四个要件:①存在不真实的陈述;②该陈述涉及的事实具有重大性;③陈述人明知进行不真实陈述会诱使对方信赖其陈述;④对方因信赖陈述而遭受了损失。[32]而在证券的发行和交易过程中,行为人通过欺诈的手段,破坏市场正常秩序,损害他人利益而使自己获利的行为,即属于证券欺诈。[33]证券欺诈既可以表现为积极作为,也可以表现为消极不作为,只是在后一种场合,要求行为人依据法律或是习惯,负有告知义务而不告知时,才构成欺诈。[34]依照此逻辑,内幕交易构成证券欺诈的根本原因在于,内部人违反了基于在交易之前既已先行存在的信义义务关系或其他类似的诚实信用关系而产生的信息披露义务。于是,证明内幕交易属于证券欺诈的关键就在于认定行为人是否因为其所有的特定身份而需承担之于证券发行方的信义义务或其他类似的诚实信用义务。就此,美国判例法建立起两种具体认定内幕交易构成证券欺诈的理论,即信义义务理论(classical theory)与信息盗用理论(misappropriation theory)。

   1.“信义义务理论”。在“反欺诈理论”的基础之上,美国联邦最高法院在审理Chiarella v. United States[35]一案时首次选择依据传统公司法语境下的“信义义务理论”,对负有告知义务的消极欺诈行为主体进行了检验标准的划定。在1983年联邦最高法院审理的Dirks v. SEC[36]一案中,这一判断标准又再次获得了确认和采纳。按照信义义务理论,如果公司内部人(corporate insider)依据重大未公开信息,买入或出售其所在公司的证券,就违反了关于反证券欺诈的一般条款。基于公司职位而获得保密信息的内部人与公司股东之间存在信义义务关系或其他类似的诚实信用义务关系,要求内部人在交易进行前向股东披露该重要信息,或自始戒绝进行该类交易,以确保有义务将股东福祉置于个人利益之上的公司内部人,即授信人(fiduciary),不能通过欺诈性使用重大未公开信息谋取私利。[37]概言之,对信义义务存在与否的判断在很大程度上依赖于行为人所具有的特定身份,一般认为下列三种主体基于未披露的内幕信息进行证券交易构成欺诈:①公司高管、董事和控制股东等固有内部人(permanent insider);②基于业务关系得以合法接触内幕信息的承销商、律师、会计师、顾问等临时内部人(temporary insider);③自以获取私益为目的的公司内部人处接受信息之人,由于其参与了公司内部人违反信义义务的行为,故产生了对发行方及其股东所负有的诚实信用义务。[38]

   2.“信息盗用理论”。与证券发行方既没有法定亦没有约定信义关系的纯粹外部人,并不会单纯因为不具备特殊身份而失去成为内幕交易罪主体的机会。在反欺诈理论基础之上,出于弥补信义义务理论缺失的目的,“信息盗用理论”应运而生。

   “信息盗用理论”在Chiarella一案中就已经被联邦最高法院的大法官Warren Burger提出,[39]但直到1997年美国联邦最高法院在审理United States v. O’Hagan[40]一案时才被正式确认为内幕交易罪当中可采用的主体识别判断标准。在信息盗用理论中,认定内幕交易构成欺诈的核心要素依旧在于内幕交易人对于信义义务的违反,但与传统信义义务理论不同的是,信义义务的对象不再局限于发行方的股东,而是扩展到内幕信息的来源。[41]简言之,行为人未向其信息来源人披露而擅自据此进行证券交易的,同样构成内幕交易。根据信息盗用理论,SEC在2000年专门制定了Rule 10b5-2,并明确将能够导致“披露或戒绝交易”的信义义务关系延伸至以下情形:①行为人向信息来源表示将对信息保密;②信息来源与行为人有保守秘密之历史;③行为人是从其配偶、父母、子女或者兄弟姐妹处获得的信息,除非行为人能够证明其与信息来源不存在相互保密的历史或传统。[42]

   (二)“反欺诈理论”视阈下,追究法人组织刑事责任的困境

   根据反欺诈理论,内部人进行内幕交易从而构成犯罪的根源在于违反了对于股东应承担的信义义务,而不具有特殊身份的行为人成为内幕交易犯罪主体的关键事实在于其对信息实施的盗窃行为本身违背了其对于信息来源人应承担的信义义务。论者认为,在内幕交易案件当中,正确追究法人组织刑事责任的关键在于正确识别“股东是被害人”与“法人组织是被害人”这两种情形。追究法人内幕交易刑事责任,仅在行为人所代表法人组织以纯粹第三方形式存在时具有合理性。相反,则难以解决被害人需遭受刑罚的理论困境。

   1.行为人所代表法人组织为证券发行方

   首先,信义义务理论下,公司股东即为被害人。如上文所述,无论是根据我国《证券法》还是美国《1934年证券交易法》,当一个内部人利用未公开的重要信息,以出售或买入其所在公司证券的方式获得盈利的,其交易相对方被视为遭受到了证券欺诈的侵害。依照“反欺诈理论”的逻辑,内部人的行为之所以构成欺诈,是因为行为人具有在具体交易完成之前对股东透露相关重要信息或者自始戒绝进行相关交易的信义义务。

   被追究刑事责任的法人组织总是要面对一张价格不菲的罚单,这个道理在我国现有法人犯罪刑罚机制下显得尤为不难预测。[43]不仅如此,历史上诸多案件反复印证了一个事实,即:刑事诉讼漫长且充满变数的过程本身就会为法人组织带来不可估量的经济损失,甚至会直接导致法人组织的破产、解散。[44]法人组织的覆灭,虽然没有肉体的破碎或鲜血的喷溅,但这一劫难却总是难以被控制在一个理想的范围之内。正如同John Hasnas教授所指出的那样“:在无法被消费者触及的阶段内,只有法人组织本身及其股东,能够为内幕交易犯罪的结果买单。”[45]这导致在几乎所有追究法人组织刑事责任的场景之中,最后损失惨痛者都是股东,而值得花时间加以深究的,则只剩下在这些股东当中,究竟哪些是无辜的而哪些真的罪有应得。[46]

   在New York Central一案的判决当中,大法官们也承认“:追究法人组织刑事责任的实质就是在让股东们买单。”[47]但是,持多数意见的大法官们还是认为:“在没有更好的办法以达到保护公共利益目的的时候,追究法人组织刑事责任是唯一正当的做法。”[48]大法官们逻辑推理过程清晰且简单,即:惩罚股东的坏处要小于使无辜被害人得不到救济的坏处,同时也小于相关法律法规得不到有效实施的坏处。但在证券发行方内部成员实施内幕交易行为的情景之中,公司股东就是被害人,依照何种理论可以将这一群被害人与社会上存在的难以细致描述其形象的被害人群体区分开来呢?作为直接被害人的股东的权益得不到法律制度的保障,市场交易秩序又怎能得到有效恢复呢?

   其次,信息盗用理论下,法人组织即为被害人。如果说,仅因为股东权益受到损失就断言不应当对法人组织追究刑事责任存在教义学上的缺陷的话,那么,从信息盗用的角度来看,在由证券发行方内部人实施的证券交易犯罪当中,法人组织本身就是被害人,此时以公司内部雇员的行为为中介来认定法人组织刑事责任,就实为不妥。

盗用理论并不应当仅适用于那些与证券发行方不具有信义义务关系的外部人。恰恰相反,由内部人进行的内幕交易也完全可以按照信息盗用理论予以归罪。[49]正如Donna Nagy教授指出的那样,“尽管在O’Hagan案件的判决结果当中,‘盗用理论’仅仅是对‘传统理论’的补充,但实难找到理由,仅因为行为人对证券发行方具有信义义务或是证券发行方出于对其的信任将信息传递给行为人,就使得其不再适用‘盗用理论’来对其行为的违法性进行分析。”[50]如果说在信义义务理论的语境之中,理论上居于第一顺位的被害人还是证券发行方的股东,(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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