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彭宁:分析法学方法论及其对中国法治建设的启示

更新时间:2019-04-04 22:52:26
作者: 彭宁  

   因此,通过回到方法论的元理论层面,间接评价性判断在某种程度上细化了我们对法律的描述,它表明包括哈特在内的分析法学并不反对评价本身,只是不赞同将评价与道德考量捆绑在一起的极端做法。法律理论家的评价性判断只在于试图整理出我们对法律概念的一般性理解中那些具有核心意义的基本属性,其中理论家需要判断哪些基本属性是一般性的,不同的社会在解释为什么要服从法律的过程都应具备的属性,哪些属性是特殊的,对于我们理解某一特定社会中的法律是必要的。

  

   三、作为法学方法的概念分析

  

   分析法学的内在视角将我们看待法律的视角转向了普通民众和法官,在日常语言实践中探寻法律的规范性力量,内在视角的深度挖掘意味着纯粹的描述性判断是不可能的,间接评价性判断可能是更加可取的描述路径。然而,无论是视角的转变还是评价性因素的加入,概念分析作为基本的认知方法是更具基础性的。没有对规则与习惯这两个概念的性质比较,哈特很难顺利地指出内在观点对社会规则的构成性意义,同时,如果不对评价和道德判断进行条分缕析式的对比,描述性法理学的立场就会岌岌可危,描述与评价难以分离的命题就会变成道德考量不可避免的论断。

   在分析法学的历史上,概念分析一直都是法律理论家经常用来辨析概念和澄清问题的重要工具,它的主要功能在于为我们将要分析的对象比如社会中的具体规则或法律“设定范畴的边界”,区分哪些是我们所研究范畴的基本属性而哪些只是偶然属性。概念分析所追求的是不同事物之间的概念性或必然性联系,而不是经验意义上的偶然联系,虽然法律与道德经常相互影响,但这并不妨碍法律实证主义坚持分离的命题。

   为了能够找到构成我们所分析概念的基本属性,分类和比较就是两种有用的技术手段。边沁将这种分类和比较的方法推向了极致,以至于被学者认为是一种“分类癖”。但这种对概念进行不断分类和比较的“分析性立场”至少带来两个方面的重要后果,首先,它在某种意义上塑造了分析法学的学术品格,是否围绕概念的界定和分类来分析法律似乎成了区别分析法学学者和非分析法学学者的关键性因素,因为正是边沁、奥斯丁等早期分析法学学者通过对“自然权利”、“责任”和“义务”等概念的辨析揭穿自然法学者的虚构和幻想,分析法学才逐渐确立起自己的基本立场和研究方法;其次,它在很大程度上参与和推动了法教义学传统的形成,霍菲尔德曾将各种法律关系划分为四对最基本的法律概念,对权利义务和责任、特权等不同概念进行了清楚界定,这有助于形成以规范为中心的思维方式,为立法和司法实践奠定扎实的专业基础。

   由于概念并不是孤立存在的,概念之间只有通过比较才能明晰其中的异同,但我们进行比较的概念也不是存在于真空当中的,抽象地谈论“权利”和“义务”很容易陷入传统形而上学的老路,因此,概念分析下的分类和比较总是借助自然语言并在一定的语境下完成的。而这就需要结合语言使用的场合和背景来理解法律概念的真实内涵,这种背景因素不仅包括当时的客观情景和实际情况,也包括对话双方主观上对概念的理解以及一定的社会群体内人们的通行观念和习惯。反映在概念分析上就是要把单个的语词放到整个句子中来理解,补足句子的前后联系,因此,“我们不能说‘权利’这个词,而是说‘你有一项权利’这个句子”{10}。只有在句子中我们才能发现不同概念在使用中可能伴随的语境因素,正如一起在公园散步的朋友突然说“快看,有架飞机”,而实际上只是一架模型机,但我不会因为他使用了很不准确的语言而造成理解上的困难。

   特别是对法官而言,概念分析的方法论意义还有更深层次的体现,它提示法官应该从制度的视角来寻找适用于具体案件的法律,这可以从三个方面来理解:其一,每一项具体的法律规范总是作为法律体系的部分而存在,能够具体使用的法律必然会形成与其他法律规范和法律原则之间的融贯性;其二,法官遇到的疑难案件虽然没有直接的法律规定,但作为法律秩序和法律精神而表现出来的法律构成了一道更大范围的涵摄圈;其三,法官所受的法律训练、以往司法经验的累积以及法官所处的解释性共同体都是我们理解法官行为的不可或缺的因素,而这些都是法律系统制度化运作的结果。

  

   四、分析法学方法论的法治意义

  

   从当今法律理论的发展潮流来看,分析法学依然是生命力旺盛的思想流派,除了它所主张的实质性立场和观点之外,分析法学的方法论也有其独特之处,值得仔细品味和研究,甚至可以说方法论的研究将分析法学内部及与其他流派的论争推进到一个更加精细化的水平,吸引大批哲学、伦理学和认知科学等法学之外领域的学者关注。通过对分析法学的方法论进行梳理,我们不仅能够从中发现推动中国国内法学理论研究的着力点,从根本上说也是为了对中国当前正在进行的法治国家建设提供方法论层面的指引。

   (一)以思想观念的认同培育法律权威的土壤

   法律是治国理政的基本制度安排,对于普通民众来说,法律则关涉生活日用,而治国理政的根基就在于普通百姓能够充分运用法律妥善打理自己的生活日用,而这就与普通民众看待法律的态度和立场有着密切的联系。分析法学主张从日常行为和社会规则的角度来看待某一社会中的法律,只有从内在视角和规范性视角出发才能发现法律的独特之处,在这种视角之下,不仅民众(官员)对规则的内在接受态度是规则得以成立的必要条件,而且法律自身也将进行正当性宣称{11}。在内在视角下,法律的约束力在于人们内心的接受。

   在依法治国的大背景下,法治国家、法治政府和法治社会的一体建设必然要求人们能够在思想态度上树立起与之相应的认知观念。中共十八届四中全会报告指出,要恪守以民为本、立法为民的理念,贯彻社会主义核心价值观,使每一项立法都符合宪法精神、反映人民意志、得到人民拥护;法律的权威源自人民的内心拥护和真诚信仰。法律能否被信仰主要涉及的是民众思想观念上的问题,民众采取内在的视角看到法律自身的规范性力量之所在,就会逐渐培养起服从和接受法律的内心信念,这种信念不同于习惯式的简单遵守,而是一种有意识的理性自觉。

   从规范性视角来认识法律很大程度上获得的是一种适中的信仰观念,这种观念介于纯粹基于理性计算而接受的外在立场和将法律与道德融合在一起的全心全意的参与者立场之间。也就是说,一方面,我们不能像霍布斯意义上的“坏人”那样仅仅把法律作为追逐个人利益避免不利后果的工具,法律在这些人眼中不外乎律师们熟练操纵的纯粹机器,人们对法律的服从也只是为了对自身的利益进行精打细算;另一方面,也不能认为法律必然要符合道德伦理观念,只有作为全心全意的内在参与者才能将法律的最佳本旨揭示出来,我们对法律的认识从属于一套高度原则化的政治道德理论。其实,对法律的接受和信仰并不意味着我们不能批评和改进法律,经常出现的情况是,实践中许多具体运行的法律制度本身就是有问题的,漠视甚至践踏公民的基本权利,人为制造许多不正义的严重后果。因此,这种内在视角下的认知观念为人们反思和批判法律留出一定的空间,普通民众对法律的接受预设了法律自身能够做出正确性宣称,并且在大多数时空内这种正确性宣称是有实效的。

   (二)在法律的共性与个性之间寻找中国元素

   西方历史上,分析法学与自然法学在如何准确揭示法律的基本特征上进行的持续争论推动了对法律的概念以及法律与道德等其他概念之间的深入研究,从而在某种意义上也奠定了法律发展的现代化范式。有学者曾经从方法论研究的三次更新中得出结论:“正是方法论的西方化促进了中国传统法学的重构和解构”{12}。明显的是,以个体为本位的自由主义法律范式逐渐实现了中国法治建设和法学研究的重要转型,在正式法律的制定中更加重视个人权利的保护和对个体自由意志的尊重。而我们的法学研究也及时捕捉到这一重要的社会结构和社会关系的转变,并通过方法论的更新将这种转变描述出来。

   当我们在进行方法论更新的时候,始终需要留意这种西方法律范式的转变是否完全能够适合于中国。正如学者指出,真正危险的恰恰在于我们对西学的肤浅理解,由此形成对本土问题的肤浅把握{13}。分析法学方法论的最新进展对我们是很有启发意义的,它提示我们在描述我们这个时代的法律特征上,评价性判断是不可避免的,西方学者所描述出来的法律现代化理论很大程度上带有他们自身及其所属社会的主观和集体评价,这种评价性因素甚至是不为理论自身所发觉的。因此,当我们在移植西方法律制度于中国法治建设的过程中就一定不能忘记某种隐性的评价因素,无论是西方的法律制度还是法律理论,它们所揭示和反映的总是西方社会背景下的生活方式和精神世界。

   进一步讲,间接评价性判断的方法论进路对中国法治建设的意义可以从两个方面来理解:一方面,构成法律一般属性的关键特征在不同的社会是具有共性的,从这些共性因素中能够提炼出使法律成其为法律的本质特征。比如,无论是流行的价值观念还是党的意志都只能通过一定的立法程序和形式才能转化为正式的法律,否则就不具有法律的权威性。另一方面,在描述法律过程中的评价性判断意味着某种程度上的选择性,这在不同国家的法律和法律理论上得到反映,比如哈特所从事的是“法学理论”,而德沃金所从事的则是“判案理论”。对中国法治建设而言,坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一,坚定不移走中国特色社会主义法治道路,无疑构成中国社会法律的独特因素,无视党在依法治国和法治建设中的特殊地位和作用是不可取的,这样描述出来的法律也是违背现实的。党的领导和社会主义的社会性质构成中国法治建设不同于西方的根本底色。

   (三)以概念先行推动理论与实践一体化

   分析法学所运用的概念分析方法为整个法律体系大厦提供了基础性支撑,在没有弄清楚概念的具体内涵及其与相关概念的区别的情况下,我们所从事的研究经常就是似是而非的,由此很可能会误导法律实践。概念来源于实际生活,并非纯粹的抽象建构,只有我们对新情况新现象进行类型化处理进而上升到概念层面时,法律的制度化和理论化才有现实的依据,理论对实践的指导作用才具有普遍性和一般性。当前,全面深化改革和全面推进依法治国的重要内容就在于突出法律在社会生活各个领域的作用,用反映中国人生活方式的法治理论去影响和改变社会现实。这就决定了我们不能照搬照抄西方的法律制度和法律概念,应该能够并善于从我们的社会生活提炼和抽象出概念并加以制度化,由此才能洞悉中西方法律之间的差异,而不会因为传统、文化和意识形态等因素的遮蔽而作出大而化之和简单化的判断。

   从立法层面看,法律条文的表述和法律精神的总结需要我们能够做好现实素材和法律概念的分类和辨析。立法不可能原封不动地将各种现实情况统统纳入法律规定之中,通过用法律概念对其进行一定的概括,使其具备一定的法律意义和代表性,而这就以我们对立法概念的精确认识为前提。在很长一段时间内,民法学界对“民事权利”这一概念的理解始终囿于教科书式的理解,缺乏一个获得一致认可的关于民事权利结构的解释模式。在分析法学看来,“法律体系总是由一定的分支构成,各分支又有其下一层级的子系统,逐渐细分直到不可再分的法的要素”{14}。因此,当前在民法典编撰过程中的一些争议很大程度上可以通过法律概念上的梳理和辨析得到解决,究竟人格权是否应该作为单独的一篇放置在民法典中,有必要在借鉴域外经验的基础上对人格、人格权和民事权利的不同概念进行深入分析,进而为以后民法典的起草提供坚实的概念基础。

从司法角度看,法官在司法裁判中运用的法律推理、法律论证和法律解释等各种法律方法与分析法学的概念分析密切相关,(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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