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杨利敏:论现代国家的公法内涵

更新时间:2019-04-01 01:06:00
作者: 杨利敏  
而法律优先原则制止了这种情况的发生,确保国家对合法强制行使权的垄断。

   法律保留原则和法律优先原则的协作已经可以起到在法制型理性官僚制结构内部分配并限定具体的合法强制行使权的作用,但是现代国家为了防止合法强制行使权在实际运行中沦陷于官员个人之手,还发展出了更强有力的保障,这就是比例原则。

   在某些情况下,法律出于某种原因无法完全具体地规定官员采取强制性措施的条件或程度和范围,[14]只能将此交由官员根据当时当地的情况自行判断。在此时,同样需要对官员的行为保持一定的法律控制,以避免交由官员自行判断的领域转变为官员恣意的天地,从而再次在一定程度上发生“国家强制私有化”的现象。比例原则即承担起了这一法律控制的功能。比例原则要求官员在法律没有明确规定强制行使的条件或程度的情况下,根据国家管理相关事务的目的——即法律所规定的目的本身——结合具体的情况来判定强制使用的必要性及其程度和范围,官员对强制的行使不能偏离这一目的,也不能逾越目的所必要的限度。通过要求官员时刻服从于对法律目的的考虑,以对法律目的的理性考虑和衡量贯穿于强制行使的全过程,比例原则在法律无法作出明确规定的情况下实现了对官员强制行使的控制,保障国家的合法强制行使权不会因官员主观判断领域的存在而重新蒙受“私有化”的危险。

   综上,在与一个先在的个人主观自由领域相结合的情况下,综合依法律行政原则和比例原则,现代国家可以完满实现在法制型理性官僚制结构内部对合法强制行使权的分派和限定使用,保障国家对合法强制行使权的垄断。

   (四)健全的行政程序法

   在完备的法制型理性官僚制结构的基础之上,运用法律保留原则分派强制性权力,运用法律优先原则和比例原则限定强制性权力,已经基本可以实现支配权力的去人身化,实现国家对合法强制行使权的垄断,而健全的行政程序法还可以在此基础上进一步降低在支配的实际运行中支配权力人身化的风险。

   行政程序法的主要功能是将强制性权力行使的过程分解为具体的步骤和环节,规定在每个环节上需要遵循的要求和符合的形式,并设定相应的标准或增加不同人员的参与,从而进一步降低强制性权力作为一个概括的整体由官员恣意行使的可能性。尤其是,行政程序法为强制性权力的行使设定了说明理由的义务,可以在官员具有主观判断余地的情况下,要求官员将其主观的判断过程以客观化的方式展现在外部,接受理性的检验,从而为抑制官员的恣意又增添了一道防护堤。以此,行政程序法可以进一步促进支配权力的非人格化。[15]

   (五)具有实效性的监督机制

   要使上述所有这些精心设置的法律机制具有实效,一套官僚制结构内部或外部的监督体系是必不可少的,监督体系是使这一整套法律体系发生实在效力的“扳机”。如果没有一套完善、有效的监督机制,促使法制型理性官僚制的各个环节准确地按照法律的设定运行,纵使整个法制型理性官僚制结构的组织再为精妙,也不可避免陷入涣散解体的命运,因此一套监督机制的重要性不言而喻。

   监督机制需要监督官员采取强制性措施的行为是否处在法定的权限之内,有关强制性措施的采取是否具有法律的根据,是否符合法定的条件、目的、程度、范围,是否遵循了法定的程序等;并能够对超越法定权限、没有法律根据或违反法律关于强制行使的具体规定的行为进行纠正。同时,非常重要的是,由于现代国家能够通过法律对强制权力进行计算和分配即作出具体规定的前提是个人自由领域的存在,是个人的服从义务仅仅对应于法律的具体规定及其限度,官员僭越法律规定的强制权力的边界,也必定意味着对个人自由的侵害,因此,这一监督机制对官员行使强制权力情况的监督应当是与对个人自由的保护合为一体的——国家应当为个人提供在其自由权利受到官员非法强制的侵害时向国家提出“告诉”,请求国家予以排除和纠正的渠道,作为监督机制的一部分,促使承担监督职能的机构发动相应的程序,从而在对个人进行保护的同时,对官员行使强制权力是否严格遵循法律进行审查和监督,并对确实违反法律的行为加以纠正。这一套与个人自由的保护相联结的监督机制就是行政复议法、行政诉讼法以及国家赔偿法。

   当然,国家也可以在对个人自由的保护之外设立单独的监督机制,但是这种类型的监督由于缺乏主观自由受到侵害的个人对官员的违法行为提出的准确“告诉”,其在运作上往往面临较难克服的信息困难。

   综上,现代国家为了实现对合法强制行使权的垄断,即对支配权力的垄断,必须严格实现支配权力的去人身化,而这是通过确保个人的主观自由领域,确保个人不受国家之外的强制,并将支配权力转化为一整套配有监督机制的制度化体系来实现的。在此基础上,国家可以在领土范围内推行一套不打折扣的统一法律秩序,促进国家成为一个真正的国民共同体,并为市场经济的发展提供可计算的法律和行政的前提。国家为了自身的最大化,必须保障公民自由,并对官员进行严格的法律制约,这是现代国家看似悖谬之处,却是现代国家的奥秘所在。

  

   三、中国仍应坚持不懈地推进理性公法体系建设

  

   综合本文以上的讨论,对于我国而言,无论是“推进国家治理体系和治理能力的现代化”还是“深化党和国家机构改革”,其目标都离不开建立一个完善的法制型理性官僚制基础结构。[16]虽然自改革开放以来,我国已经迈进在推行宪治和行政法治的道路上,但相较于建立一个完善的法制型理性官僚制结构所需,还有很大的差距。尤其是,我国历史上有长期的家产官僚制传统,如果没有一个足够坚强的理性公法体系,我国的权力结构在具体运作中很容易发生向家产官僚制方向的蜕变,近年来频发的腐败实际即是家产官僚制下官员以权力交换利益这一惯习的再生,而中央近期三令五申强调的要防止出现的“独立王国”其实质也是家产官僚制下支配权力占有化现象的还魂。因此,建立一个以坚强的理性公法体系为基础的法制型理性官僚制结构仍是我国国家治理的当务之急。“国家治理体系和治理能力的现代化”首要不是体现在使用了多么尖端的科技,而是实现权力组织和运作的理性化;“党和国家机构改革”不是机构的反复合并、分拆,而是实现机构之间权限配置的合理化,而离开法治化,所有的理性化、合理化都是纸上谈兵。

   鉴于篇幅,以下笔者简要地对于我国进一步完善法制型理性官僚制结构、继续推进理性公法体系建设提出几点看法。

   (一)确立国家作为公共团体的观念

   整个现代国家法制型理性官僚制的基础是国家作为公共团体的概念,因此,要在我国建设现代国家,推进国家治理体系和治理能力的现代化,首先必须大力推进国家是公共团体的概念,在此基础上,牢固树立国家工作人员的职务是国家“公职”的观念,绝不能允许国家工作人员在观念上将所行使的职权当作是自己的“私人财产”,可以依凭自己的私人意志任意行使。必须明确,国家工作人员是代表国家执行职务、行使权力,因而具有对“职务”的忠诚义务,并需要通过忠诚于“职务”而忠诚于国家,而忠诚于“职务”,就是履行“职务”义务,严格依照法律行使权力,通过服从于法律而服从于国家。

   强化国家作为公共团体的观念不仅需要在观念上宣扬,而且需要通过制度予以具体的体现,将此贯彻到国民的日常生活细节。这就是发展各种形式的国民参与国家公共政治生活的制度,让国民得以以制度化的形式有效参与国家治理,才, 能在制度形态中真正让国家成为一个“公共团体”,并通过国民的切实参与进一步发展、培育和巩固国家作为公共团体的观念,从而让国家作为公共团体的观念深入人心。只有国家作为公共团体的观念在国民心目中深入人心,才能真正反馈到官员的观念中,让官员意识到自己是“公共官员”,是受到国民的委托担任公职、为国家管理公共事务的人员,“公职权力”不是自己的私有之物,而是国家“公器”,作为公职人员必须忠实地履行自己的职务义务而服务于国家。

   (二)加强行政组织法,完善权限的合理划分,破除“一把手垄断制”

   行政组织法已经成为目前我国行政法体系中最薄弱的环节,但是合理的权限划分及与之相伴随的权力配置恰恰是法制型理性官僚制结构在具体组织上的基础。因此,有必要合理地廓清政府在经济与社会管理中的职责界限,在此基础上,合理地区分公共事务的专业性质,并依其专业性质在不同的行政机关之间进行分派,随之分配相关的资金、物资,确定资金和物资的使用规则,并按专业资格选任行政人员,建立行政人员的功绩制和身份保障。最重要的是,这些必须以法律的形式确定下来,避免权限的任意更动、膨胀、争夺或推诿,也避免资金和物质的任意使用,避免不符合资格的个人进入国家公职队伍,以及防止公务人员成为其上司的“私人仆役”。就此而言,我国尚需大力加强行政组织法的建设,将机构改革与行政组织法的建设结合起来,制定《行政机关组织法》,改变目前《国务院组织法》只有十一条,《地方组织法》关于地方政府的组织只有十五条的局面,继续完善《预算法》、《编制法》、《公务员法》,并可参考国外的经验,制定《公物法》。

   在此,笔者特别想要强调的是,我国到目前为止缺乏中央与地方权力之间的合理划分,《宪法》和《地方各级人民代表大会与地方各级人民政府组织法》在国家权力的纵向配置上采取的是一种将整体政府权力作平面式分解,层层下行的方式。由于缺乏央地之间权限的合理划分,无论中央政府还是各级地方政府对于什麽应是中央事权范围,什麽应是各级地方政府自主权限范围缺乏认识,因此,或者是地方政府僭越其应具有的自主性权力范围,在本应属于高层级政府乃至中央政府权限的事务上任意作为,或者是中央政府权力收得过紧,将理应交由地方政府自主处理的事项也收归中央管理,这是造成我国在中央和地方关系上“一放就乱,一收就死”的根源。事实上,在央地之间进行合理的权限划分,实行在中央监督下的地方自治,这并不会违反我国单一制的国家结构,反而是实现整个国家权力配置合理化的必须环节。由于缺乏中央事权和各级地方政府事权的明确划分,可以说,到目前为止,我国仍未实现在国家权力纵向配置上的合理化。

   由上,在我国目前《宪法》和《地方组织法》规定的地方权力格局下,兼之缺乏有效的行政组织法体系的配套,很容易出现一种巨大的危险:这就是以平面式分解下行的权力在地方上实际完全掌握在地方的“一把手”中,“一把手”可以对所有的行政事务包括资金的运用最终说了算;同时,由于《公务员法》当中缺乏完善的“功绩制”和公务员身份保障的规定,官员个人履行公职的好坏程度没有客观的衡量标准,其职业前景将完全取决于“一把手”个人的赏识程度和关系远近,因此,官员很容易从国家公职人员演变成“一把手”个人的“家仆”,这将导致地方的“一把手”在自己管辖的区域成为一个事实上的“支配者”,完全可以在自己的管辖区域内建立起一个“独立王国”。[17]越往基层,距离中央的直接控制越远,又无需受到地方选民的压力,这种风险就越大。权力缺乏制度性的分解,将整体性的权力交到官员个人手中,这种做法是背离法制型理性官僚制的根本构造的,是属于家产官僚制的构造方式,这种构造将使得支配权力变异为官员个人“私产”的情况易为发生。尤其是,在缺乏完善的行政组织法的情况下,不仅是地方政府的“一把手”会发展出这种倾向,每一个行政机关的首长都易于发展出这种倾向。如果这种倾向泛滥,意味着支配权力在事实上的大幅度松弛和内在崩解,因而,这将是一个实际上“千疮百孔”的“现代国家”,决不可能成为一个真正意义上的“现代国家”。要从根本上杜绝这种局面的发生,只能依靠完善的行政组织法体系以及内部和外部的监督。

在此,笔者必须提醒的是,西方国家也实行首长负责制,但是西方国家的首长负责制是置于完善的行政组织法体系之中的;同时,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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