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陈兴良:刑法方法论,从法律解释、推定、演绎说开去

更新时间:2019-03-15 23:08:37
作者: 陈兴良 (进入专栏)  

  

01.酷刑的消失实际上是某种技术支撑的结果


   刑法方法论是当前在刑法理论研究中一个前沿性的问题,刑法学研究经过二十多年的发展,在目前这样一个阶段必须要通过对刑法方法的思考来进一步提高我国刑法学的理论水平,因此,刑法方法论的研究是非常重要的。

  

   这里的刑法方法主要是指刑法适用的方法,而不是一般意义上所指的刑法学研究方法。刑法方法从广义上来说,也包括刑法学的研究方法,但我们这里所讲的刑法方法更重要是指刑法的适用方法,它是一种法律方法,而不是一种法学方法。

  

   刑法的方法论问题是一种刑法适用的技术,因此,它是一个技术层面的问题。

  

   在法治建设中,有三个层次的问题需要解决:

  

   第一个层次的问题是理念的问题,是思想的问题,它也是最高层次的问题;第二个层次的问题是体制的问题,主要是指司法体制的问题,也包括刑事政策的问题;第三个层次的问题就是技术方法问题,尤其是司法技术问题。

  

   这三个层次的问题是具有明显联系的,只有这三个问题都得到很好的解决,法治水平才能提高。

  

   过去我们往往比较重视思想观念问题、司法体制问题,而对技术手段问题却在一定程度上有所忽略。实际上,一种正确的司法理念,一种科学的司法体制,最终都要借助于一定的司法技术来达到其目的,因此,更应该强调这种司法技术手段对于法治建设的重要意义。这种技术手段对于整个社会的治理可能是非常重要的,是客观支柱。

  

   而过去我们往往是过分强调思想,认为思想可以改变一切、理念可以改变一切。实际上,这种思想发挥作用的背后都存在某种技术的支撑,离开了这种技术,这种理念、思想就不可能单独地发挥作用。

  

   比如,近代刑罚有一个重大的转型,从中世纪以前残酷的刑罚变成较为轻缓的刑罚。像肉刑这样一些以折磨人的身体为主要内容的刑罚从近代以后就逐渐消失了,自由刑就出现了。

  

   这样一种刑罚进化现象的出现,过去我们往往归结为是受到刑罚人道主义思想的影响,在这种思想的影响下,刑罚实行轻缓化,但实质上,这种看法本身上是肤浅的,也是不符合事实的,绝不能把这种刑罚从残酷到轻缓的历史性演变过程归结为一种思想观念作用的结果,它的背后实际上是有着某种技术的支撑的。

  

   对于这一点,法国著名思想家福柯在他的著作「惩罚与规训」中曾作过非常深刻的分析。

  

   福柯认为:

  

   在古代,社会对个人的控制主要是通过控制人的肉体来实现的。正是通过对人的肉体的摧残,通过酷刑制造一些血淋淋的场面,来彰显权力的尊贵和不可侵犯,从而达到社会对个人的控制的目的。在这样的社会背景下,必然会存在酷刑。近代酷刑之所以消失,刑罚变得轻缓,主要是因为社会对个人控制的技术改变了,也就是社会发明了一种新的技术手段,借助于这种技术手段,社会对个人的控制就不需要通过肉体来实现,而是通过对人的精神思想的控制来实现,这是一种权力技术。

  

   福柯讲的规训,就是通过监禁,校正人的思想精神,使它符合一定的社会规范,从而使这些被监禁的人能够改变个人内心的想法,接受社会共同的价值规范。这是一种新的权力控制技术,正是因为有了这种权力技术,所以过去的酷刑就消失了。

  

   借助于对人精神的控制来实现社会对个人的控制,就是对个人治理方式的一种改变,发现一种新的治理技术,从而导致酷刑的消失。

  

   我认为,这样一种分析是非常另类的,而且也是更为深刻的,刑罚人道主义的影响也只有在发明了这种权力技术之后才能发生作用,如果没有发明这样一种权力技术,社会对个人的控制仍然需要通过对人的肉体作用,即使有刑罚人道主义,酷刑也同样不会消失。

  

   这个例子也可以用来分析其他一些现象,比如刑讯逼供,在古代是盛行的,甚至是一种合法的刑讯,但是在近代,刑讯被宣布为非法,并且赋予被告人更大的权利,甚至沉默权。

  

   这是一个巨大的变化,这个巨大变化的背后,同样也包含着司法技术的提高。关于这一点,德国的法学家们曾经作过深刻分析。

  

   他们认为:

  

   随着近代科学技术的发展,尤其是随着医学的发展,对血液、基因、痕迹的鉴定,就有了一种科学手段,借助于这种科学手段,我们的司法对被告人口供的依赖就降低了。正是在这种情况下,才可以将刑讯宣布为非法,并且赋予被告人沉默权。在近代以前,之所以需要酷刑苛法,将口供作为证据的中心,实行口供中心主义,口供至上,把被告人的口供作为“证据之王”,就是因为当时科学技术不发达,当时的侦查能力离开了被告人的供述就很难发现案件的真相,如果没有这些技术的出现,那么刑讯逼供现象就不可能在短时间内退出历史舞台。

  

   这些分析都是非常深刻的,对我们的研究很有启发。

  

   我们在刑事法治建设中,在司法过程当中不仅仅强调司法理念的改变、司法体制的完善,还应当着重于司法技术的提高,借助司法技术来实现我们的司法观念,因此,我认为刑法方法论的问题对于提高刑事司法水平是有重要意义的。

  

02.不应禁止法官对法律规定进行解释适用


   按照贝卡里亚的观点,刑法适用是一个司法三段论的过程。司法三段论就是法律规定是大前提,案件事实是小前提,最后在案件事实和法律规定之间来比对,看它们之间是否具有同一性,最终确定被告人是否有罪。

  

   刑法方法就体现在这种刑法逻辑三段论推理中。

  

   首先来看第一个环节,也就是确定大前提。这是一个找法的问题,找到法律规定是司法活动的一个出发点,尤其是在罪刑法定的原则下,一个行为是否构成犯罪,就应当看法律有无明文规定,因此确定法律的规定对正确认定犯罪具有重要意义。

  

   我们过去往往存在一种错误的倾向,认为法律是现成的,放在那儿等着我们适用,实际上事情并不是这么简单,在很多情况下,找法的活动是一个非常曲折复杂的过程,而案件能否得出正确结论关键在于你能否找到前提法。

  

   在罪刑法定的原则下,关键是看对一个行为法律有无规定,法律有规定就是犯罪,反之则不是犯罪。如果你找错了法律规定,对法律本来规定的犯罪不认为是犯罪,就会发生“误有罪为无罪”;相反一个行为法律没有规定为犯罪,但是你找错了法律,误以为是法律规定的犯罪,这样就会发生“误无罪为有罪”。

  

   无论是哪种情况,都会造成冤假错案,由此可见,找法的过程是非常重要的,但是法律规定本身是相当复杂的,法律规定可以分为显性规定和隐性规定。

  

   显性规定是指法律的字面规定,在这种情况下,对一个行为是否为犯罪,法律规定是十分明确的,也是比较容易确定的。

  

   而另外一种是隐性规定,在这种情况下,仅从法律条文上看不出一个行为在法律上有没有规定,需要对相关条文作交互分析和逻辑分析,最终才能确定一个行为在法律上有无规定。在这种情况下,找法的过程可能是一个更为复杂的过程。

  

   前几年曾经出现过这样一个案件:有一个被告人从香港乘飞机入境,他随身携带了 9 公斤黄金没有报关,后来被人举报案发。对这种行为可否定性为走私黄金进口的行为,能否按照犯罪来处理,关键是看刑法对这种行为是否有明文规定,那么我们就开始来寻找法律。

  

   “刑法”第 151 条第 2 款有一个走私贵重金属罪,在贵重金属中就包含了黄金,但是刑法规定的走私贵重金属罪是指走私国家黄金出口,而本案被告人的行为是走私黄金进口,显然和法律规定不符,也就是说"刑法"第 151 条第 2 款关于走私贵重金属罪并没有将走私黄金进口这种行为规定为走私贵重金属罪,对该被告人的行为就不能按照"刑法"第 151 条规定作出判断.

  

   但能不能就此得出对这种走私贵重金属进口的行为刑法没有明文规定为犯罪,就不能作为犯罪来处理的结论呢?

  

   我们认为不能如此简单地得出结论。我们刚才找法的过程中所得出的结论,只能说对这种走私黄金进口的行为刑法没有明文规定为犯罪,但是法律没有显性规定并不等于法律没有规定,还要看法律有无隐性的规定。如果某一种行为虽然法律没有显性规定但是有隐性规定,这种情况同样也应该按照犯罪来处理,因此,我们继续来寻找法律。

  

   我国“刑法”第 153 条规定走私普通货物、物品罪,走私“刑法”第 151、152、347 条规定以外的物品,构成走私普通货物、物品罪。有人就认为,“刑法”第 151 条第 2 款规定走私黄金已经有罪,因此不属于这里所讲的走私“刑法”第 151 条规定以外的物品,那么根据这种观点,走私黄金进口的行为也不能按照走私普通货物、物品罪来处理。

  

   但是我们认为,这种理解是不正确的,因为“刑法”153 条所讲的走私“刑法”第 151、152、347 条规定以外的物品,是指规定为犯罪以外的物品,那么走私黄金出口的行为已经被“刑法”第 151 条第 2 款规定为犯罪,因此,在逻辑上仍然可以包含在“刑法”第 153 条走私普通货物、物品罪中去,而且“刑法”第 153 条所规定的走私普通货物、物品罪是根据偷逃关税税额的大小来作为定罪量刑的标准,这一点和“刑法”第 151、152、347 条规定不同。这里面就涉及对我国刑法关于走私罪名设立的立法原意的理解,反映了我国刑法走私罪的设置有一个演变的过程。

  

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本文责编:limei
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