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陈兴良:刑法方法论,从法律解释、推定、演绎说开去

更新时间:2019-03-15 23:08:37
作者: 陈兴良 (进入专栏)  

   早在 1979 年“刑法”中只规定了一个走私罪,不管你走私何种物品,都定为走私罪,但在 1988 年“关于惩治走私罪的补充规定”中就根据走私货物、物品内容的不同分别设立了不同的走私罪。在 1997 年“刑法”修订当中,基本吸收了 1988 年的“关于惩治走私罪的补充规定”,这样就形成了我国“刑法”第 151、152、153、347 条的规定,其中第 347 条规定的是走私毒品罪,因此,从我国刑法关于走私罪罪名设置看,它是根据走私物品的性质来设置的。

  

   走私物品的性质有两种:一种是国家禁止进出境的物品,走私这种物品,就破坏了国家海关管制。像“刑法”第 151 条规定的枪支、弹药、核材料等,第 347 条规定的毒品等,都是国家禁止进出境的物品;而第二种是走私罪,就是“刑法”第 153 条规定的走私普通货物、物品的犯罪,应当根据偷逃关税税额的大小作为定罪量刑的标准。在这种情况下,某种物品要么是国家禁止进出境物品,要么是国家允许进出境物品,如果是前者,就应该按照“刑法”第 151、152、347 条规定处罚;如果是后者,就按照“刑法”第 153 条规定走私普通货物、物品罪处罚。

  

   黄金具有特殊性,关系到国计民生,因此刑法就专门设立了走私贵重金属罪,但是法律却不禁止进口黄金,只是进口黄金必须要缴纳关税,因此,走私黄金进口这种行为就偷逃了关税,这种行为完全符合“刑法”第 153 条关于走私普通货物、物品的规定,应当按照走私普通货物、物品罪来定罪。

  

   通过对走私黄金进口这样一种行为的法律规定的分析,我们就可以看出来这里面存在一个找法的过程,而如何寻找恰当的法律,能否找到正确的法律,直接关系到案件定性是否准确,关系到最后处罚结果。

  

   在找法的过程中,一种主要的方法就是法律解释的方法,只有我们娴熟地掌握了法律解释方法才能准确找法。因此,在刑法方法论的研究中,法律解释的方法是一种找法的方法,可以说任何一种法律规定都需要通过解释以后才能被适用,没有解释就没有法律适用。

  

   有人主张可以制定完美的刑法典,而不需要对刑法进行解释,因此,贝卡里亚就主张法官不应当有解释法律的权力,甚至认为,如果法官有解释法律的权力,那么法官就会滥用这个权力,法律精神就会取决于法官的解释,因而对相同的案件,不同法官就会有不同的理解,就会作出不同的判决,这样就破坏了法律的统一性和严肃性,正是在这种思想的指导下,主张一种绝对的罪刑法定,完全禁止法官对法律进行解释。

  

   但是事实已经证明,这样严格的罪刑法定,禁止法官对法律规定进行解释适用是不符合司法活动的客观规律的,因为案件是千差万别的,而法律规定是抽象的,抽象的法律规定使用起来不具体,必须要对法律进行解释,没有解释就无法适用。有时一个法律规定从表面上看起来好像是明确的,甚至好像不需要解释,实际上,在碰到具体案件时,这种疑问就会发生。

  

   英国制定法当中有这样一个规定:“在毒品交易中,使用枪支的应当从重处罚。”这个规定内容很明确,不会产生异议,但后来碰到一个具体案件,对这里讲的“使用枪支”产生异议。

  

   有一个被告人,他本人吸食毒品,向别人购买毒品,这里面就存在毒品交易。向他人购买毒品,当然要向别人支付金钱,但被告人没有钱,他就用他的枪和他人交换毒品。这个案件发生后,就出现这样一个问题,这个被告人的行为是否属于在毒品交易中使用枪支?

  

   对这个问题就产生了两种理解:一种理解就认为,法律规定的“使用枪支”是指利用枪支对他人进行威胁,使用枪支的“使用”是利用枪支的设计功能致人死亡、伤害,因此,被告人的行为不属于法律规定的“使用枪支”,因而不能用使用枪支来判定。另一种理解认为,法律规定的“使用枪支”并没有对使用枪支的方式进行限制,利用枪支的设计功能是使用枪支,难道利用枪支的经济价值和他人进行毒品交易就不是对枪支的使用吗?因此,根据这样一种理解,这个犯罪人的行为就属于在毒品交易中使用了枪支,因而按照法律规定从重处罚。

  

   从这个例子可以看出,“使用枪支”这样一个清楚的问题,在碰到具体案件时,还会存在争议。这里所说的“使用”概念,实际上在我们的法律当中也是存在的。

  

   例如,我国刑法关于挪用公款的规定中,就有挪用公款归个人使用的问题,这个使用就是对公款的使用。如何理解这个“使用”?按照通常理解,就是花钱消费。如果公款是一种财产凭证,行为人用支票向银行贷款作抵押,这种情况是否属于公款归自己使用?

  

   从表面上看,只是使用存单,没有使用存单上的款项,钱仍然是在银行保管的,因此就不是一种使用,但这种理解显然没有理解“使用”的真实含义。因为使用公款是对公款的使用权的一种侵害,当公款所有人不能正常使用公款时,这种情况下,该行为就侵犯公款的使用权,就应当视为使用公款,也就是说将公款的存单在银行作抵押,在抵押期间,单位就不能正常使用存单账下的款,因此,这种行为本身就是对公款的使用,侵犯了公款的使用权,只有这样才能正确理解“使用”的含义。

  

   在有些案件中,我们恰恰就是因为对“使用”的理解有误,导致案件处理产生一些错误的结果。比如,曾经有过这样一个案件,有一个单位的财务管理本身就比较混乱,存在着公款私存的现象,单位有一个小金库。一次,单位的一个领导的儿子要办理出国留学的手续,在办理签证的时候,大使馆要求他提供一个家庭存款 30 万元的存单的复印件。领导就找到财务处长,问能否给他办这样一个存单,由于小金库的存款本身就存在个人名下,财务处长就将存在他名下的 30 万元公款以这个领导的名义存在银行,然后提供存单的复印件,但存单仍保存在单位的财务处,该领导就拿着复印件到使馆去办理签证。后来司法机关就逮捕了财务处长,以挪用公款罪提起诉讼,认为他将公款转到领导名下,供领导的儿子办理出国手续使用。

  

   这样一种行为是否适用挪用公款罪呢?关键在于这种情况下公款的使用权是否受到侵害。在这种情况下,向大使馆提供的是一张复印件,真实存单仍然掌握在单位财务人员手中,因此并不影响单位对这个存单项下的款项的使用。这种情况下,就不能认为工作人员的行为是一种挪用公款的行为,实际上是一种欺骗大使馆的行为,因为这种行为并没有妨害单位对公款的使用权。从这个例子可以看出,刑法的一些规定本身是很简单,但是在具体案件中如何来正确理解,就涉及解释的问题了。

  

   法律本身以语言为载体,因此法律的解释首先是一种语义的解释。我们在学习法律时,首先要有语言的敏感性,在某种意义上我们是实践着的语言学家,我们是在处理语言问题。语言本身具有发声的规律,它是一种符号,是用来描述某种事物存在的,因此,语言和它所表述的客观事物存在着某种对应性,是一种词与物的关系。社会生活发展是迅速的,而语言的发展相对滞后。因此,社会生活改变了,语言仍然存在,在这种情况下,我们可以通过语言的考古发现曾经存在的事物。

  

   摩尔根在对某一部落的考察当中,发现存在一种亲属的称谓,但是和这种称谓相对应的亲属制度并不存在。考察者就设想这种亲属称谓一定与亲属制度是相对应的,虽然现在这种制度不存在了,但称谓存在,由此可以推断出在古代一定存在着和这种亲属称谓相对应的亲属制度,由此而揭示了氏族社会中亲属的秘密。

  

   这样的例子非常能够说明问题,因此,我们在对法律的解释中,也要注意词与物的对应关系以及语言的发展性。语言有一定的张力,它能够通过解释把其他内容给包含进去,那么在法律解释中首先对语言的变动性以及可解释性加以关注。

  

   南京曾经发生过一起组织他人进行同性性交易的案件,被告人到底有罪无罪就取决于对刑法当中“卖淫”这个词的理解。

  

   有些人认为,卖淫是指妇女向男性出卖肉体,而本案被告人是组织他人进行同性性交易,这种同性之间的性交易不能理解为卖淫,因而被告人不构成组织他人卖淫罪。但是另外一种观点则认为,卖淫罪的概念是会变化的,随着社会生活的发展而不断变化。

  

   在 1979 年“刑法”中就规定了组织强迫妇女卖淫,因此,卖淫的主体只能是妇女,但是在 1991 年全国人大常委会“关于严禁卖淫嫖娼的决定”中已经把组织妇女卖淫改为组织强迫他人卖淫,尽管“他”指的是男性的他,但是包含女性在里面的。

  

   之所以修改是由于当时出现了男性向女性出卖肉体的现象。卖淫这种现象发生了一种新的变化,不仅有女性向男性出卖肉体,而且存在个别男性向女性出卖肉体的行为,在当时,的确没有出现同性性交易的行为,但后来这种现象出现了。

  

   这种现象能否包含到“卖淫”中?如果能,对被告人的行为就可以按照组织他人卖淫罪来定性;如果不能,就不能对被告人的行为按照组织他人卖淫罪处理。这里面就存在法律解释的问题,在这个法律解释中,关键是看语义的可能范围,也就是看卖淫能否把这个现象装进去,且没有突破这个词的边界。

  

   因为任何一个词它都包含一种现象,它呈现一种放射状,这种放射状就有一个语义的射程,处于这个射程中心的事物,是这个词所描述的最典型的现象,但是处于射程边缘的事物就可能不典型,但语义的射程到底有多远,这就直接决定了对这种现象能否用这一语义加以涵括。

  

   就“卖淫”一词来说,它指性交易,没有对主客体作出限制,只要是性交易都可以说是卖淫,但由于过去是指女性向男性出卖肉体,后来出现了男性向女性出卖肉体,同样可以包含在卖淫这个词中,现在出现了同性之间的性交易,它仍然是一种性交易,尽管它是发生在同性之间,但是性交易这个本质属性并没有改变。

  

   从这一意义上来说,可以把同性之间的性交易现象包含在卖淫中,因此,对本案被告人的行为可以按照组织他人卖淫罪定罪。通过对“卖淫”一词的解释可以看出,通过这种法律解释方法,可以使某一种法律规定适应犯罪发生的变化。

  

   因此,法律解释方法是法律发展的一种机制,在不需要修改刑法的情况下,把新出现的法律现象涵括到已有的法律规定当中,当然关键问题是要看这个语义是否能涵摄。

  

   在另一种情况下,新出现的一种犯罪现象,它不能被某一种可能的语义所包含,存在于解释之上,在这种情况下,就不能通过法律解释方法来解决问题,而需要通过立法方法来解决这一问题。

  

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本文责编:limei
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