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姜敏:正当防卫制度中的“城堡法”:渊源、发展与启示

更新时间:2019-03-05 00:25:59
作者: 姜敏  
也制定了新城堡法,并于2006年生效。[42] “萨拉·麦金利”案发生于2012年,应适用2006年生效的新城堡法。萨拉突然听到外面有人撬她家的门试图闯入,从而用枪击毙企图非法入侵者,从而保护自己的住宅、自己和婴儿,根据2006年生效新城堡法,也当然成立正当防卫。因此,从美国刑法的规定看,“美国于欢案”以正当防卫处理,是有法律依据的。也就是说,两州对“萨拉·麦金利(Sarah McKinle)”案和“贝利·多格特(Bailey Doggett)”案的定性,均是适用法律的结果,而非根据伦理、常识或人性判断的结果。无论“新城堡法”本身的内容是否受到争议,但司法实践根据两州法律的规定,对两案进行的定性,在法律适用上是无争议的。

   (二)我国刑法第20条和中国于欢案对应的理论争鸣

   我国刑法中的正当防卫是由刑法第20条予以规定,共有3款。第1款是关于一般防卫的条件的规定,第2款是关于防卫限度的规定,第3款是关于特殊防卫权的规定。把刑法第20条的规定适用于“于欢”案,存在的争议是:于欢最后使用武器予以还击时,不法侵害是否还存在?如果不法侵害依然存在,针对该不法侵害是否适用第三款规定的“行凶、杀人、强奸、绑架等暴力性侵害人身权利的犯罪”?如果不属于第三款规定的特殊防卫权,于欢使用武力予以防卫且在客观上造成的严重后果,是否超越了第二款规定的“必要限度”?因此,“是否存在不法侵害”“不法侵害的程度”和“防卫是否超越必要限度”,是认定于欢案性质的三个关键点。但我国刑法第20条的文字规定是不能给出答案的。因此,实务部门的司法工作人员和学界的理论学者,对此问题的争议很大,并根据不同学说、不同立场进行演绎、分析、论证和归纳予以判断,从而导致该案形成了不同立场:非正当防卫论、防卫过当论和正当防卫论。

   于欢案的一审法院是“非正当防卫论”的典型。于欢之行为到底是否属于正当防卫行为,关键点是看于欢行刺之时,是否存在不法侵害?落实到该具体案件,就是如何评价警察来后于欢的系列行为——讨债人在于欢想出门时进行阻拦,但当讨债人背对于欢之际,于欢才用刀行刺的行为。确实,在警察来之后,讨债人停止了殴打、侮辱行为。讨债人仅在于欢想出门时予以了阻拦,导致于欢乘其背对自己之机,用刀行刺。如果认为讨债人停止殴打和侮辱的行为,就是不法侵害的停止,且认为阻止于欢出门的行为不是不法行为,则于欢行刺时就不存在不法侵害。因此,于欢行刺行为就属于事后的“纠缠”行为,且其行为导致了严重的伤亡后果,当然会涉嫌故意伤害罪。一审法院就坚持这种立场,把于欢使用刀朝被害人刺杀的行为认定为不法侵害结束后的事后“纠缠行为”,于是认定于欢的行为不是正当防卫,以故意杀人罪定罪。

   持“正当防卫论”者与一审法官的判断相左,认为于欢用刀行刺时存在不法侵害,于欢用刀行刺的行为属于正当防卫。比如,陈兴良教授认为“于欢构成正当防卫,不应负刑事责任”,理由是于欢行刺不法侵害者时还“存在不法侵害,且不法侵害正在进行。”但陈兴良教授否认其属于第20条第3款的无限防卫权。[43]陈兴良教授虽然持正当防卫论,但对于欢的防卫是否超越刑法第20条第2款规定的“必要限度”却没有论述。从其认为“不应负刑事责任”分析,陈兴良教授应是认为于欢的刺杀行为造成的伤亡后果没有超过必要的限度。从案件当时的情况看,不法侵害者没有离开房屋,而且不允许于欢离开,仍然在施压于欢及其母亲付高利贷款,但已无殴打和施暴行为。因此,可推定陈兴良把当时的这种客观事实视为不法侵害,且视于欢的刺杀行为以及最终造成的一死、两重伤及一轻伤的结果,没有超过阻止这种客观的不法侵害所必要的限度。持“正当防卫论”的学者还有周光权教授,但其不但认为存在不法侵害,而且还认为“以黑社会性质的行为讨还高利贷”“数小时的寻衅滋事、非法拘禁且伴之以殴打、侮辱等,足以构成刑法第20条第3款所列的行凶”,因此,于欢可对此行使特殊防卫权,其“致死、致伤行为因属特殊防卫而不应承担刑事责任。”[44]因此,于欢的行刺行为属于正当防卫。

   除了“非正当防卫论”和“正当防卫论”者外,还存在“防卫过当论”。“防卫过当论”在实务部门和学界均有市场,实务部门的典型代表是山东省高级人民法院,其认为于欢的行为符合我国刑法第20条第1款的规定,同时也符合第20条2款的规定,虽判定其是防卫行为,但属于防卫过当,以故意杀人罪论处。学界的主要代表是赵秉志教授、阮齐林教授和袁彬教授,其中赵秉志教授认为:“于欢防卫过当,应显著减轻处罚”,其主要理由是“受到了三种正在进行的违法犯罪行为的侵害”,即非法拘禁行为、侮辱行为和警察离开房间时对方不让于欢和他母亲走的殴打行为。但于欢虽可使用武器进行防卫,但却造成了“于欢的防卫行为导致了对方死亡一人、重伤两人、轻伤一人这样的严重后果,应该说,尽管有防卫的前提,但于欢的行为还是明显超过了必要限度。”[45]阮齐林教授虽持防卫过当论,但仅论及存在防卫的不法侵害这一前提条件,但没有论及为何过当。[46]袁彬教授也认为存在不法侵害的前提,但其不认为对人身安全的危害程度已达到严重危害人身安全的程度,从而否认无限防卫权的成立,并据此认为于欢的行为属于防卫过当。[47]

   (三)中国于欢案和“美国于欢案”的比较

   从上述论述可以看出,单纯凭借我国刑法第20条的文字规定,是难以给于欢案定性的,因为第20条的文字规定过于模糊,没有给出具体的标准。因此,立法的模糊用语使判断标准缺失,加之价值取向和价值指引的缺乏,要对于欢的行为予以定性,各个判断主体还必须对文字规定予以解释。而这种解释还必须借助各种学说、原理,而各种学说、原理的立场和价值取向不同,甚至对不法侵害者和防卫者的态度不同,导致实践或理论对事实的判断互相抵牾,有的甚至南辕北辙。尤其是在是否存在不法侵害以及不法侵害的程度上,分歧更为明显。甚至从客观论立场看,在剥去情理和人伦、道德、事件起因和缘由、防卫者和被防卫者之间的特殊关系、持续时间的长久等因素考量,一审法院的量刑虽然有失公平,但定性上并不是完全没有根据。

   因此,中国学界对于欢案的三种立场均有一定的理据。同时,其引起滔滔民意的质疑和拒斥,也有一定的合理性。但与之对应,“美国于欢案”不起诉或无罪处理的结果,不仅在美国较少引起分歧和争鸣,而且还受到中国民意的支持和肯定。从两国的法律规定的维度看,中国于欢案和“美国于欢案”结果的差异,虽然在采取的手段、使用的工具、造成的后果、不法侵害的侵害方式、侵害程度,侵害方与被害方力量的悬殊程度,以及事情的起因上有差别,但这并不是司法结果差异的决定性原因。在罪刑法定原则下,司法必然受制于立法,因此,“美国于欢案”与中国于欢的司法差异,最终还是由两国对应的立法内容决定的。同时,要判断某个案件的定性是否正确,量刑是否适当,还应以相应的法律为根据。因此,即使认为“美国于欢案”体现了人伦、常情,符合了公民的规范意识,也首先是相对应的立法体现了人伦、常情,符合了公民的规范意识。所以,并不能仅仅从案件的情节、结果、行为方式等方面,对“美国于欢案”与中国于欢案进行对比,于欢案和“美国于欢案”是否能以正当防卫处置,应以中国和美国刑法关于正当防卫的规定为根据。

  

   六、美国刑法的正当防卫立法对完善中国刑法中的正当防卫的启示

  

   借助于研究美国刑法中的“城堡法”之微观一域,也窥见了美国刑法的正当防卫立法,与中国刑法的正当防卫立法相比,其在模式上、内容上和价值取向上有较大不同。中国刑法规定的正当防卫,正如于欢案引起的滔滔舆情所征表的,已与民众的规范意识距离较大,这说明实然的规范已不代表当下社会认同的价值取向。而违反国民规范意识的立法会给社会带来不安定,因此,当出现实然规范不能体现当下国民的价值取向时,就应对规范予以纠正或改变,从源头上避免刑事司法可能出现的违背国民感情的危险。

   从比较法的角度看,美国刑法关于正当防卫的规定,特别是其“新城堡法”的规定,从价值取向、立法模式和内容维度看,对于矫正和完善我国刑法第20条的规定,至少有四点可供借鉴:

   (一)为了避免实践的分歧和争议,应针对“谁判断”明文规定标准

   中国刑法第20条规定的正当防卫有五个条件,即防卫目的、不法侵害、防卫对象、时间条件和限度要件,但均是抽象化的客观事实表述。虽然在立法中,法条抽象化地进行客观事实的表述,本身并没有错,但因“谁判断”的判断者标准,没有如美国刑法对正当防卫的规定那样予以明示,导致从谁的角度予以判断的标准十分混乱,结论迥异,分歧过大。我国刑法规定的正当防卫引起的滔滔舆情,莫不与此相关。其结局就是立法的本意被法官和学者的各种理解所替代,造成学界或司法实务部门在判断正当防卫的五个条件时,标准是不统一的,从而导致理论和理论“打架”,司法判决和理论“打架”,司法判决和司法判决“打架”的情况——于欢案一审和二审判决的迥异,就是典型。比如,如果依据主观标准,于欢在母亲受辱、讨债者手段下流、人身权受到侵害、警察救助松懈无力、对方人多势众、自己企图出门被阻止等等的情况下,足以导致于欢认为对方还在实施不法侵害,有必要使用致命武力予以还击才能解除围困,抵御不法侵害,保护自己和母亲的安全。因此,于欢的行为构成正当防卫。而依据客观标准,正如前文已论及的,潜在地就排除了当时的这些情节对防卫者主观情绪的干扰,以一般理性人在保持足够理性的情况下的判断为标准,据此,就仅会以于欢行为导致的严重后果和使用致命武力的方式为判断对象,并与侵害者当时的非暴力侵害手段和没有造成于欢及其母亲严重伤害的结果对比,会认为于欢的防卫行为超过了必要的限度,属于防卫过当。甚至还可以进一步从于欢在使用刀子刺杀讨债者时,讨债者没有对其进行暴力侵害,且是背对于欢,从而认定讨债者已结束不法侵害,因此,于欢的行为是事后的纠缠行为,不属于正当防卫。抛开事情的缘由、人伦、道德、常情和行为人当时的主观情绪等因素,单就于欢最后的捅杀行为到底是否属于正当防卫,主观说和客观说的说服力在伯仲之间,难分胜负。因此,非正当防卫论、正当防卫论和防卫过当论的得出均有根据。

   而这种模凌两可的局面主要在于“谁判断”的标准没有明确规定,导致实践分歧较大。因此,要消解正当防卫在司法实践中的分歧,就应以明确文字确立判断标准。与中国刑法正当防卫判断标准的缺失相比,美国刑法中的“自我防卫”“防卫他人”“防卫财产”和“防卫住宅”等,均通过“理性人合理确信”或“行为人合理确信”的文字表达,确立了判断标准,避免了分歧。“理性人合理确信”是客观标准,“行为人合理确信”是主观标准。部分州采取的是客观标准,即如果一般理性人处于防卫者的位置,会合理确信存在上述提及的自我防卫的构成要件,则自我防卫辩护事由成立。而绝大部分州的“新城堡法”均采取了主观标准,即只要防卫者合理确信存在上述提及的自我防卫的构成要件,则抗辩事由成立。在此,姑且不论到底是应采取客观标准还是应采取主观标准,其至少通过这种文字的明文规定,确定了判断标准,避免了一定程度上的分歧和争议。因此,正当防卫的立法中设置正当防卫的构成条件后,应针对各个条件给出明确的判断标准。

   (二)应根据法益的类型,把正当防卫细化为各种类型

我国刑法第20条有“为使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利”的文字表述,其提及的法益包括“人身权”“财产权”和“其他权利”,防卫的对象包括“国家”“公共利益”“本人”和“他人”。因此,从保护的法益范畴和对象范畴而言,美国刑法和中国刑法有差别:美国刑法中的正当防卫没有把“国家”和“公共利益”作为保护的对象;美国刑法规定有“防卫住宅”,(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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