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郑毅:《立法法》修改后自治州一般地方立法权与自治立法权关系研究

更新时间:2019-02-28 00:03:43
作者: 郑毅  
[22]环境保护的客体可能因长期作为特定少数民族传统栖息地而被附加特定的民族性色彩,[23]而所谓历史文化保护本身可能即以特定的民族群体为载体。有观点提出:“当一事物与某个民族的生存发展发生了关系,它就具有了民族意义”,[24]但颇有将“民族性”扩大解释之嫌。判断的关键其实在于民族性因素与三类事项的契合模式。简言之,针对同一立法事项,倘若将其移植到非民族自治地方,而该立法在结构、规范内容与规制目标甚至具体规则设定方面并无本质变化,则可基本判断其属于一般地方立法权事项,自治州在理论上自当通过地方性法规的方式实现法制化。[25]不过在实践中,出于自治州实际情况的考量,恐不宜绝对化地将一般地方立法权作为唯一选项——倘若从民族因素的视角出发能够实现更好的规制效果,则自治立法权同样可作为备选之一。具体立法形式的选择上,自治州应有适度的自主决定空间。[26]

   (二)情形③:仅属自治立法权范围事项的判断

   相对于纯粹的一般地方立法权事项,纯粹的自治立法权事项在判断上更为复杂,应关注如下三类核心标准。

   1.理论基础:“本民族内部事务”的规范内涵

   “民族性”是民族自治地方实施区域自治的权源,在规范层面上集中体现为《民族区域自治法》序言第二段中的“本民族内部事务”这一关键概念。[27]其规范内涵的诠释逻辑始于民族区域自治“民族+地域”的双重属性。[28]在民族区域自治制度建立之初,民族属性占据核心位置,“由某一少数民族的‘上层人士’于特定区域之内统治该少数民族群众的实施格局状态,便形成了‘本民族内部事务’”,[29]因为当时如果没有实行区域自治的少数民族,该自治地方即无法建立,故早先的“本民族内部事务”在内涵上倾向于“实行区域自治的少数民族的内部事务”。后来由于“特定区域”作为民族区域自治的另一构成性要素,其他少数民族在该区域生活的现实与民主改革背景下各族群众一概平等的政法目标相契合,就决定了自治地方各少数民族的“本民族内部事务”管理权均须纳入民族区域自治法制的规制范畴,“本民族内部事务”的由此逐渐转化为“本地方民族事务”:“地方”指特定民族自治地方;“民族”既包括实行区域自治的少数民族,也包括其他民族;“事务”则泛指特指属于本行政区域的具体管理事项。于是“在民族区域自治制度中,民族因素是从属的,主要的因素是区域因素,这样国家与民族自治地方之间的关系更接近于中央政府与地方政府之间的关系,而不是国家与族群社会的关系。”[30]可见,“本民族内部事务”理应包括各民族的内部事务(即民族事务),其中的“各民族”则以居住于特定“地方”为限。这不仅在本质上契合了民族区域自治双重属性中“民族”作为必要条件的地位和价值,亦与纯粹的一般地方事务形成逻辑上的分野。前述逻辑可以图二整合说明:[31]

   (图略)

   (图二)

   由上,若X事项可被归入“地方民族事务”的范畴,则自治州具备实施自治立法权予以规制的可能性。

   2.规范基础:基于“自治权”范畴的双向标准

   虽然明确了“地方民族事务”的范畴,但就相关判断的实际操作而言是远远不够的。作为理论基础的补充,有必要额外强调作为辅助性判断标准的规范基础问题,即:倘若X事项属于我国宪法和法律明确规定的民族自治地方的自治权范畴,则其具有通过自治立法权实现法治化目标的可能性。

   首先,基础标准。新中国成立之初即已尝试对民族自治地方所享有的自治权作规范列举——事实上扮演“准宪法”角色的1949年的《共同纲领》第六章以4个相关条文成为这一规范努力的滥觞,[32] 1954年《宪法》第二章第五节则再此基础上进一步衍生为6个条文的体系框架。在走出七五宪法和七八宪法的短暂低谷后,现行《宪法》第三章第六节不仅基本恢复了五四宪法的自治权条文结构,而且还进一步加以扩充,明确了人事权(第113、114条)、立法权(第116条)、财政权(第117条)、经济管理权(第118条)、科教文卫体权(第119条)、组织公安部队权(第120条)、语言文字权(第121条)以及获得国家帮助权(第122条)等8类自治权。[33]此后,《民族区域自治法》第三章又将自治权规模细化至27项。因此,若X事项属于这27项自治权的列举范畴,则自治州行使自治立法权就具有较为明确的规范基础。

   其次,补充标准。《民族区域自治法》的27项自治权的范围尚有进一步补充和扩容的可能,其重点在于《民族区域自治法》第六章所规定的“上级国家机关的职责”。一方面,在理论上,根据《民族区域自治法》8条“上级国家机关保障民族自治地方的自治机关行使自治权”的规定,上级国家机关履行保障职责所直接指向的客体即民族自治地方的自治权,这就使得基于该法第六章所列举的17项上级国家机关的保障职责的内容而间接解读出民族自治地方的“自治权清单”成为可能。[34]另一方面,在规范上,第六章所涉及的自治权清单并未能被第三章所列举的27项自治权全面覆盖。如第三章第45条的规定“民族自治地方的自治机关保护和改善生活环境和生态环境,防治污染和其他公害,实现人口、资源和环境的协调发展”,与其说是自治权,毋宁说是民族自治地方的环保责任。作为补充,第六章第66条第2款规定:“民族自治地方为国家的生态平衡、环境保护做出贡献的,国家给予一定的利益补偿”,不仅在结构上实现了民族自治地方生态环境保护“权利-义务”的均衡,更将“获得生态利益补偿权”补入了自治权清单。此外,基于前述对《民族区域自治法》第六章的解读逻辑,《国务院实施<中华人民共和国民族区域自治法>若干规定》(下称《规定》)的相关规定同样可作为厘定“自治权清单”的重要规范依据——当时“制定《民族区域自治法》实施细则条件还不成熟,《规定》主要只对《民族区域自治法》第六章‘上级国家机关的职责’的内容进行了细化”。[35]因此,在基于上级国家机关职责反推自治权畛域的过程中,《民族区域自治法》第六章和《规定》应同时兼顾。

   最后,排除标准。根据现行《民族区域自治法》,前述自治权清单中似乎隐含着大量“伪自治权”内容,[36]即“属于民族自治地方自治机关的‘自治权’内容,同样存在一般地方相应国家机关能够行使的权力,主要集中在经济建设、对外贸易、教育、文化、卫生、体育、环保、计划生育、流动人口管理、自然资源管理等经济、社会、文化、民政方面的‘自治权’上”。[37]例如,在《民族区域自治法》第3章中,第25条(地方性经济自主权)、第26条(自主进行经济建设权)、第27条(草原森林管理权)、第28条(自然资源的保护管理权)、第29条(地方基本建设自治权)、第30条(企事业单位自主管理权)、第31条(开展对外贸易权)、第35条(设立金融机构权)、第39条(地方科技发展自主权)、第43条(人口管理权)等,在内容上与一般地方政府事权并无本质区别,这就导致这些所谓的自治权与一般地方事权的界限非常模糊。[38]那么,这些“伪自治权”能否与真正的自治权等量齐观而被直接纳入自治立法权的范畴清单?[39]笔者认为,自治州的这些自治权在内涵和构成上与同级一般地方(如设区的市)所享有的权力并无本质差异,之所以被列举,一方面,在立法目的上可解释为立法者对民族自治地方同样享有这些权力的法律地位的宣示和强调;另一方面,在作为权力主体的自治州所享有的国家权力结构上,这些自治权本身并不违背《民族区域自治法》4条第2款“自治州的自治机关行使下设区、县的市的地方国家机关的职权,同时行使自治权”的规定,只是前款的一般地方国家机关职权属性和民族自治地方自治机关职权属性在实践中通常以相对独立的二元规范形态分别呈现,而在这些所谓的“伪自治权”上则以“一权两性”的一元规范形态呈现(参见图三)。由此,这类“自治权”的规范制定过程应被理解为兼涉一般地方立法权和自治立法权的情形(即情形①),而不宜作为纯粹的自治立法权事项(即情形③)理解,而自治州本身也就基于立法实践的便宜性而具有相应的具体立法形式的选择空间。[40]

   (图略)

   (图三)

   3.形式基础:立法变通权的出场

   综合运用前述理论基础和规范基础,最多只能确定自治州行使自治立法权的可能性,并不能完全窒息一般地方立法权的适用空间,但是当特定立法权的行使涉及变通时,则必然超出一般地方立法权的权能,而只能采取自治立法权的方式实现,[41]这主要由自治州具有的立法变通权类型所决定。

   前文已述,自治州的立法变通权分为三类:一是自治法规的变通立法,二是对上级国家机关不适当的决议、决定、命令、指示的变通执行和停止执行,三是单行法专门授权条款规定的变通和补充规定权。其中从被授权的主体来看,变通和补充规定又可分为五类:省和自治区人大(如《刑法》90条)、民族自治地方人大(《婚姻法》50条)、民族自治地方人大及常委会(如《收养法》31条、民族自治地方的自治机关(如《森林法》48条)以及自治区的人大常委会(如《全民所有制工业企业法》68条)。综上,自治州人大立法权的待区分样本包括自治法规、变通执行和停止执行三类;自治州人大常委会立法权的待区分样本包括变通规定和补充规定两类;自治州政府立法权的待区分样本包括变通执行、停止执行、变通规定和补充规定四类。由于变通规定和补充规定往往仅是针对某一个法律问题作出的针对性规范,因此结构较为简单,一般仅数条构成,[42]而《民族区域自治法》20条的变通执行和停止执行也有明确的决议、决定、命令和指示对象,因此真正依照章、节、条、款、项的完整立法形式所行使的立法变通权,事实上仅能体现为自治州人大制定的自治法规。由是反推,只要自治州需通过正式的立法来规制变通事项的,在形式上仅可通过行使自治法规制定权实现,这就排除了无变通功能的一般地方立法权被不当实施的可能性。

  

   三、量与质的博弈:形式重合与实质重合的畛域界分

  

   情形②和情形③代表了自治州在一般地方立法权和自治立法权中进行两类纯粹选择的可能性,但在大多数情况下,X事项的属性显然并非黑白分明,而是往往置身于兼具一般属性和民族属性的“灰色地带”,因此对情形①的“解剖麻雀”就显得格外重要。其产生原因主要有二。一是在理论基础上,民族区域自治本身就是民族性与地域性的结合体,而地域性又恰是一般地方立法权被引入这一选择难题的核心路径;二是在实践基础上,《民族区域自治法》4条第2款“自治州的自治机关行使下设区、县的市的地方国家机关的职权,同时行使自治权”的规定导致许多一般性的立法事项一旦被嵌入“自治州”的实践环境,便会不可避免地晕染或多或少的民族因素。简言之,所谓的理论基础由民族区域自治制度的本质所决定,不存在过多演绎和诠释的空间;而所谓的实践基础,则会因民族因素与X事项的契合程度不一而呈现类型化差异。由此,可将情形①所蕴含的X事项对一般地方立法权和自治立法权兼涉的状态进一步分解为形式重合和实质重合两类,兹分别讨论。

   (一)形式重合:自治州人大的选择权及其限制

   所谓形式重合,是指虽然X事项可能兼涉一般地方立法权和自治立法权的双重行使,但这种兼涉更大程度上仅具形式意义——不论实际选择哪一种立法权,都不会与待定规范的结构内容和价值目标发生龃龉,因此主要体现为侧重点与视角的差异。可见,除体现为一般地方立法权的相关事项因被置于民族自治地方而晕染民族因素的情形外,前文论及的“伪自治权”问题亦属形式重合的典型代表。

然而不论何种情形,其具体的选择结果均应由自治州的立法目标以及当地民族的实际情况决定,(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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