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王志远:论我国刑法各罪设定上的“过度类型化”

更新时间:2019-02-25 23:40:14
作者: 王志远  
但这种处理方案会造成显著的评价过剩。就社会一般人的理解而言,上例中行为人只是实施了一次行贿,判定构成三个行贿罪名成立,并施以数罪并罚着实难以让人接受。其次,想象竞合“从一重处断”原则的背后,实际上是更为根本的“禁止重复评价原则”,在定罪层面上要求不能将行为人的一个行为重复使用,作为多个犯罪的定罪根据。

   综上,与同质分立立法密切关联的罪质消融问题、“多元身份主体共同犯罪”的定性难题,或者本质上仍属于解释论难题,或者可以借助其他方面的制度完善予以解决,不能据以认为“同质分立”存在对类型化思维的不合理运用。[21]然而,在缺乏问题解决有效方案的判断结论基础上,排除法分析逻辑却促使我们将评价不充分问题视为实质的立法论问题。

  

   三、“同质分立”的立法论病症

   对于“同质分立”各罪设定模式所存在的问题,学界其实早有觉察。如张明楷教授就曾批评道,我国刑法分则对于犯罪的分类并不十分准确,而且特别条款设置过多,导致原本侵害同一法益的行为,可能成为侵害不同法益的行为。[22]但就总体而言,对于难消“评价不充分”质疑的“同质分立”设罪模式,其所存在的立法论问题本质与成因到底是什么,学界却鲜有深入反思。而只有对问题本质加以深入分析并形成科学的认识,才能有针对性地提出有建设意义的问题解决方案。

   学界有将分立罪名实践难题的内在产生机理界定为类型化思维缺失者,[23]但这并不妥当。因为立法者选择将同质行为分立为不同的罪名,如将诈骗罪、集资诈骗罪、合同诈骗罪相互分立,从本质上并没有抛弃类型化的立法思维,毋宁说是在更大程度上贯彻了类型化思维的要求。况且这种更大程度的类型化罪名设定选择,往往代表着立法者颇具意义的立法初衷,[24]同时可以更加具体地描述被分立各罪的犯罪成立条件,从而最大程度地实现罪刑法定原则之要求。有合理根据地对犯罪行为进行更大程度的类型化,无论如何看不出什么不合理。

   问题的实质毋宁说在于“过度类型化”,即立法者在把握犯罪类型时,忽视了整体对部分的统领性作用,将视域限制在过于具体的微观层面。卢卡奇曾说过,对事实的认识,只有在把孤立社会生活事实作为历史发展的环节,并归结为一个总体的情况下,才能成为对现实的认识;[25]随着对客体在其所属总体中作用的不断掌握,客体的可知性也逐渐增加。[26]由此,卢卡奇强调了总体范畴,也即整体对部分的全面的、决定性的统治地位。[27]简而言之,在对事物本质进行理解和把握时,整体先于部分,部分应当归入整体之中进行理解和把握。卢卡奇的分析,显然是对马克思的继承和发展。在谈到《资本论》的研究方法时,马克思说:“分析经济形式,既不能用显微镜,也不能用化学试剂,二者都必须用抽象力来代替”,[28]强调的也正是总体性范畴对于局部性事物理解和把握上的统领和决定作用。

   在“整体对部分具有决定作用”的哲学方法论之下,思考刑法分则立法所采用的类型化立法技术,可以进而得到如下结论:(1)各罪立法不能只是面向具体问题解决,而是首先应当以总体性范畴为基准观察事物本质,把握犯罪类型。(2)分则各罪类型化总体思路的实现,应该依靠“抽象力”来操作,而不是单纯的经验思维。(3)考虑到行为相对于其他因素所具有的更大程度的贯穿力和稳定性,作为各罪类型化基准的总体范畴,应当从“行为”的违法性本质当中予以寻求。可以说,“行为”是各罪类型化总体范畴的存在之所。[29]

   如果立法者过度突破,抑或是忽视建立在“行为”之上的类型化总体范畴,过分关注微观层面上那些对行为违法本质无实质影响的、琐碎的事实因素,如犯罪主体特征、犯罪情境因素、犯罪手段、犯罪对象等,将同一基准类型行为切分为相互独立的不同罪名,实际上就落入了“过度类型化”的陷阱。我们可以将这样的分则个罪设定模式,评价为同质行为的过度分立。尽管就同质行为过度分立而形成的某个特定罪名而言,其自身的逻辑自洽可以得到保障,但是在刑法规则体系意义上,过度分立往往会导致特定罪名设置之间的不相协调、顾此失彼、矛盾冲突,司法适用过程中的评价不充分也就自然无法避免。具体而言,如果立法者将属于同一类型的行为根据不同的行为要素分立为不同的各罪,那么这些罪名之间就会自然地处于彼此平行的状态。[30]如果一个现实的犯罪行为同时具备分属于不同罪名的特定要素,那么适用其中任何一个罪名都会导致评价不充分的问题。这就好比说忽略“马”的共同属性,将“白马”和“黑马”分别为不同的动物种类,出现黑白相间的马就会难以实现妥当归类。

  

   四、药方构想

   总而言之,各罪设定过度类型化的本质就是不正确地将犯罪行为类型区分,而其内在的机理就是对建基于“行为”之上的具有统领作用的整体性范畴的忽视。以此为基础进一步分析,如果说刑法立法过程中,对作为类型化总体范畴的把握,必须是在客观的生活事实基础上,借助立法者的规范评价和规整目的选择才能够获致,那么针对同质分立设罪所存在的类型化过度而言,问题的关键显然应在于刑法立法者应当以何种“规整目的”作为犯罪类型的把握基准。

   在总体意义上来讲,人们对刑法的规整目的存在两种基本的看法:[31] “法益保护”[32]和“规范确证”,[33]前者认为刑法的运行目的首要在于保护法益;而后者则强调刑法首要目的是被违反之规范的确证。按照刑法第二条的表述逻辑,刑法的目的更直观地指向法益保护,因此前者似乎得到了立法上的证成:而法学思想史上的利益法学,也可以视为法益保护刑法机能观的理论根基。利益法学主张法的任务就是历史地正确认识产生法律的真实利益,并在裁判案件时考虑这些认识到的利益,将法视同于利益保护。[34]单纯按照法益保护的刑法机能观,将侵害到不同法益的相同事实属性行为分立为不同的具体各罪似乎不仅无可厚非,而且更能体现出对特定法益的重视。

   但在笔者看来,法益保护规范目的观不仅无视了法益概念的不自足性,[35]更忽视了一个根本的问题,即对于有效的法益保护而言,什么样的途径才是最为有效的;从而也就不能洞见到“只有有效维护社会主体的行为规范,才能够更为有效地保护法益”这一事实。[36]真正能够有效对抗犯罪,减少法益侵害的途径,只能是使尽量多的人都按照国家法律所认可的,且符合社会一般观念的方式行事。而这正是规范确证刑法目的观的基本关切所在。德国的机能主义刑法观和美国的“规范性犯罪控制”(normative crime control)理论可以看作是这一立场的代表。

   机能主义刑法观立基于规范论立场,主张犯罪的本质不是法益侵害,而是对规范的违反,并且相应地将其刑法目的观置于对规范效力的保证,而不是对法益的保护。机能主义刑法观的基本思想是:人是生活在规范共同体当中的规范意义上的人,而其赖以生存的规范正是社会的基底性结构所在;遵守规范要求的当为的角色是每个社会一般人的基本义务或者素质,如若个体的行为破坏了规范,违反了社会认可的规范对其角色的期待,便有可能构成犯罪;而刑法对破坏规范行为所作出的反应便是启动刑罚,通过施加刑罚让破坏规范的人付出相应代价,借此向社会一般人宣示他们遵从规范要求的价值取向是正确的。[37] “规范性犯罪控制”理论,为美国刑法学家保罗·罗宾逊所主倡,与大陆法系机能主义刑法观互为姊妹。“规范性犯罪控制”理论所提倡的规范性犯罪控制机制,不是要以对犯罪人进行拘押等简单方式来消除其犯罪能力,不是要以强制性力量加以威吓(威慑机制)来塑造社群意志,也并非借助强制治疗等社会复归机制来对社会主体意志施加影响,而是试图使人们(潜在的犯罪人)认识到法律所禁止的行为与其自身所内化接受的法律规范要求不一致,或者使他们认识到法律所禁止的行为不能见容于其家人、朋友的观念,逐渐引导人们将法律禁止的行为斥为无吸引力,并放弃实施犯罪的意志,进而实现控制、减少犯罪的社会目标。[38]

   如果刑法的整体性规整目的首要在于“确证规范”,[39]那么立法者在罪名设定过程中的类型化抉择就应当以向民众清晰传达法律所倡导的规范为依归。而要做到这一点,就必须以行为的一般社会生活意义作为类型化之基准。而为同质行为过度分立所忽视的、具有类型化统领作用的整体性范畴,也正是行为的一般社会生活意义。如将盗窃罪与窃取型的贪污罪相互分立,进而司法解释为贪污罪符合逻辑地设定较高的入罪量定门槛,之所以会导致民众心目中产生明显的不公平感,主要就是因为忽略了作为普通国民都必须遵守的“不得未经同意攫取他人财物”这样一条行为规范的普遍性意义。这也许就是在德国、日本、美国、英国、俄罗斯等国家刑法中并未因特定身份而另行设立贪污罪的原因。

   其实,我国刑法各罪罪名设定的常态,也正是对社会生活意义的强调。例如第232条对故意杀人罪的设定,不管行为人采用什么样的行为手段、在什么样的时间和空间、针对什么样的对象,只要基于非法剥夺他人生命的故意,实施制造或者提高盖然性威胁他人生命之类型化行为的,就都被容纳到“杀人”这一类属之内;第263条抢劫罪规定的抢劫行为,只要体现着“暴力取财”这一共同意义,就不受“入户”“冒充军警人员”“持枪”等行为手段的影响,也不受“军用物资或者抢险、救灾、救济物资”“银行或者其他金融机构”等特定对象的影响,而独立成罪。同时,刑法理论上对于类型化的社会生活意义基准也已经有了一定认同,如有观点明确指出的,类型虽然在边界上是模糊的、流动的,但类型总有一个意义核心。[40]还有观点指出,在立法上,立法者应该、而且经常也的确是以“类型”为其所要规范的对象;因为立法者是要把握人类生活的意义而加以规范。[41]如果说立法是使法律理念与将来可能的生活事实调适,法律发现是使法律规范与现实的生活事实调适。但此种调适,此种同化,此种使当为与存在相对应须以如下为前提:有一个能使理念或者说规范与事实在当中取得一致的第三者,亦即,当为与存在之间的调和者……这个第三者,这个立法程序与法律发现程序的调和者就是“意义”。[42]这两个方面均可以进一步确认,作为刑法视阈内类属概念核心的“事物本质”,就应指向特定犯罪现象类属的社会生活意义。

   根据犯罪类型化的“一般社会生活意义”基准,笔者认为在理想意义上,未来刑法应当重新统合现有绝大多数的同质分立罪名。作为其中的典型例子,“贷款诈骗罪”“金融凭证诈骗罪”“信用卡诈骗罪”“票据诈骗罪”“保险诈骗罪”“有价证券诈骗罪”“合同诈骗罪”均应当统合融入第266条诈骗罪当中;第271条职务侵占罪和第381条贪污罪则应当根据行为方式(侵吞、窃取、骗取)分别被整合到第264条、第266条的盗窃罪、诈骗罪当中。现行法当中据以分立的犯罪对象、犯罪手段和主体身份属性,可以根据需要作为调整行为应受谴责程度的参照性因素。这样的统合处理,不仅可以消除包括评价不充分问题在内的一系列实践难题,更可以有效实现刑法规范的清晰化、普遍化表达。

在美国和我国台湾的刑法思想资源当中,也可以看到类似的问题洞见和解决思路。如美国学者道格拉斯·胡萨克同样意识到了美国刑法将同质行为分立设罪而产生的问题:美国刑法之所以过度犯罪化,是因为我们在不断重复地犯罪化:一次又一次地对同种行为进行犯罪化。[43]论者进而指出,取消竞合犯罪及可能相互冲突的刑法是刑法改革的重要目标之一。[44]我国台湾学者许玉秀教授则论证道:如果基本构成要件和变化形态的构成要件之间皆有竞合关系,则把各种形态规定成一份,分项把加重或减轻要素写出来,然后刑度酌加、酌减,岂不是就不会有“法条竞合”的情形,例如在“台刑”第271条第一项规定“杀人者,处……”,第二项即规定“所杀之人为直系血亲尊亲属者,处……”,第三项为“当场基于义愤而为之者,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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