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卢超:社会性规制中约谈工具的双重角色

更新时间:2019-02-22 23:34:44
作者: 卢超  

   摘要:  在中国监管型国家的建构过程中,约谈作为一类新型政府规制工具,日益得到广泛运用,尤其在社会性规制领域,约谈工具呈现出市场约谈与科层约谈并存的双轨形态。就市场约谈而言,约谈工具在某种程度上体现出“回应性规制”的政策特点,其在“执法金字塔”底部与其他威慑性执法手段相协同,并配合信用规制等组合装置,被用以实现规制合规之监管目标。与市场约谈模式相对应,当代中国社会性规制中的科层约谈模式则发挥了监管型国家的组织内控功能,尤其在经济分权与行政发包背景下,中央或上级政府需要借助科层约谈来调整下级政府的政策注意力,履行日常行政中往往无力重点关注的社会性规制义务。当代中国社会性规制中约谈工具的双重架构属性及其内嵌张力为反思监管型国家的中国模式提供了全新的思考路径。

   关键词:  社会性规制;执法金字塔;回应性规制;行政约谈;行政发包;科层约谈

  

   约谈作为一种新型政府规制工具,近年来被广泛运用于税收、价格监管、互联网监管、质量监督、住房土地政策等诸多行业规制领域。[1]尤其值得关注的是,在当代中国的食品药品安全、环境保护、安全生产等社会性规制领域,[2]约谈不仅得到了更为深入的运用,获得了较高层面的立法规范指引,[3]而且还体现出市场约谈工具与科层约谈装置并存的制度特征。除了针对市场主体的约谈措施之外,针对地方政府的科层约谈在食品药品安全、环境保护、安全生产领域也屡见不鲜。概括而言,与其他经济性规制领域相比,约谈在社会性规制领域呈现出鲜明的双轨模式特征,既体现为一种带有磋商色彩的市场监管工具,被用以督促市场主体的规制遵从(regulatory compliance)行为,还表现为一种官僚组织科层内部的调控装置,被用以开启“政策之窗”,[4]促使地方政府及时聚焦行政资源,履行日常行政模式下易被忽视的社会性规制义务。因此,约谈工具在社会性规制领域中呈现出双重面孔,这一定程度上折射出中国在监管型国家构建过程中所面临的特殊困境——在经济分权背景下,国家层面的内部利益分化使得中国在监管型国家培育中面临的不仅仅是国家—市场的单一维度,[5]而且更增加了科层利益罅隙等诸多不确定变量。

   因此,本文旨在从约谈工具所扮演的双重角色出发,考量社会性规制领域中的市场约谈与科层约谈,[6]并且考察这两类约谈模式的各自机理及其内在制度勾连,[7]继而进一步结合政府规制理论等社会科学外部视角,探讨当代中国社会性规制中的约谈工具双轨模式所蕴含的理论价值。

  

   一、作为市场监管工具的约谈机制及其本土逻辑

  

   传统行政法学对于约谈的学理研究,通常在行政行为概念框架体系之下进行,聚焦于探讨约谈的行为属性及其合法性控制,这种研究进路属于较为主流的范式。[8]诚然,在法教义学视域下,作为传统行政法学“阿基米德支点”的行政行为概念[9]在法治实践中发挥了“简化行政方式、抑制行政恣意、保护公民权利以及维续行政法学体系化均衡”的基石功能,[10]然而,随着行政任务的变迁,行政行为教义学体系在本土化的叠代进程中,[11]逐渐难以应对日趋繁杂的现代监管型国家的挑战。[12]对于约谈工具而言,尤是如此,一方面,行政约谈的传统定义仍然侧重于国家—社会模式下的外部行政法视角,忽视了科层约谈这类“内部行政法”关系。[13]另一方面,即便放置于国家—社会视角下,行政约谈的静态定义也较难对约谈行为进行精准定性,毕竟从政府规制的角度来看,约谈作为一种未型式化行政行为,可被视为一种面向现代行政活动、富含高度灵活性的市场监管工具,在动态化的整个规制流程中,其自身属性呈现出多重面向特征。因此,本部分对于约谈工具的第一个角色——市场监管工具——的分析,将借助政府规制理论,尤其是借助回应性规制中的“执法金字塔”模型理论,以期解读约谈工具作为一种规制遵从机制(regulatory compliance)在实践中如何促进市场主体的合规行为。

   (一)“执法金字塔”底端:约谈作为规制遵从手段

   作为政府规制理论的一个经典模型,回应性规制最为重要的理论贡献在于提供了“执法金字塔”(enforcement pyramid)这一范式,来调和威慑式执法与遵从式执法(to punish or persuade)之间的张力。按照“执法金字塔”的范式设计,行政机构对于执法工具的形式选择,应依循“金字塔”自下而上的次序拾级而上,首先应选择“金字塔”底部强制力最弱、最具协商色彩的劝导机制,只有在该机制效果失灵时,才依次逐级上升,不断提高监管工具的威慑惩戒效力。[14]劝导机制优先(persuasion first)可被视为回应性规制理论的一项重要原则。通过劝导模式来实现规制合规的动因在于:首先,相比于“执法金字塔”上部的威慑惩戒机制,劝导说服模式的执法成本相对更低,能够节省大量的组织资源与社会资源;其次,威慑惩戒模式更容易诱发监管者与被监管方之间的不信任与对抗,滋生更多的繁文缛节以弥补法律漏洞;最后,在科技与环境高速发展变化的行业领域内,在无法确定现有法律能否跟上时代发展的情况下,监管方优先采取劝服模式比优先采取惩戒机制更为适宜。[15]可以说,处于“金字塔”底部的体现出“软法”色彩的劝导模式是在回应性规制体系下实现规制遵从的重要机制。合规经常被误视为一种目标已被明确界定且毫无争议的法律状态,但在实践中,“规制遵从更多涉及到规制方与被规制主体之间协商性(negotiated)、反思性(reflextive)、以及连续性(serial)的交往关系”。[16]甚至有学者认为,规制执行就是一套“建立在交往互惠基础上的遵从机制,因为合规很少是单纯适用法律惩戒的简单事项,而是动态化、程序性的商谈磋商(a matter of bargaining)过程”。[17]

   回应性规制理论对于劝导机制的推崇产生了相当大的政策影响力,并被后续的相关实证研究背书。诸多研究结合不同的社会性规制领域,考证了劝导模式对于被监管方规制合规的促进功能。譬如,在食品安全监管领域,有学者认为:“对于中小企业而言,劝导程序作为一种单方化的磋商过程,在整个执法金字塔的底端,其本身也是细化法律规则,实现规制方与被监管方的沟通交往,明确规制合规目标的过程,相比于执法金字塔体系下更为上层的正式化制裁措施,规制方通过劝导教育机制,往往能够更有效地实现食品安全规制目标。”[18]又如,在环保规制领域,亦有学者认为:“监管机构通过教育劝导方式可以有效地将规制讯息传递至市场主体,尤其是针对中小企业,教育劝导机制能够弥补规制双方之间的信息不对称,促使被监管企业将环境合规义务内化于市场决策中。”[19]而在安全生产监管领域,同样有研究认为:“职业安全监管机构通过执法金字塔底部的劝导模式,来提供指南标准与行业规程,这对于相关企业发挥了较大的合规促进作用。”[20]

   可以说,“执法金字塔”体系下带有“软法”色彩的劝导机制与当代中国盛行的市场约谈工具在制度谱系与功能效果上带有极强的相似性,均是激励与实现规制遵从的工具装置。[21]当然,劝导与约谈模式的广泛运用并不意味着更加正式化的威慑机制不再重要。在“执法金字塔”体系下,在约谈之后,往往需要拾级而上,辅之以更强的威慑机制。这些威慑机制或者被作为约谈手段的后续补充,或者与约谈手段共同构成规制工具的组合装置。毕竟,市场规制范式的成功与否取决于诸多因素,尤其是在社会性规制领域,基于被规制企业的异质多样性,有效规制的实现需要“多样化的规制执行模式,来激励并确保市场主体的遵从行为”。[22]但概括来说,规制风格的选取(严苛的法定模式还是灵活的说服模式)作为一项重要因子,[23]深嵌于不同的规制体系结构,并体现出迥异的国家主义规制范式倾向,在不同国家主义规制风格的背后,蕴含着社会—经济背景的机理差异。[24]同理,虽然当代中国的市场约谈机制在制度构造上体现出回应性规制的部分特征,在功能上类似于“执法金字塔”底部的磋商劝导措施,发挥着规制合规的促进与过滤效果。但是,在制度移植与西化的过程当中,中国市场约谈模式在呈现西方“回应性规制”色彩的同时,也反映出本土所独有的制度逻辑与激励机制。

   (二)约谈+信用规制:现代监管型国家特色的回应性规制设计

   正如前文所述,在当代中国的食品药品监管、环境保护、安全生产等社会性规制领域当中,作为执法金字塔底部的约谈工具被大量运用。在各类正式惩戒机制之外,其以较低成本替代性地发挥了一定程度的规制遵从促进功能。在社会性规制实践当中,各类约谈政策文本对约谈程序、约谈范围与法律效果进行了较为详尽的规范。尤其值得关注的是当前社会性规制领域中的约谈+信用规制的政策创设,它是较为典型的带有西方“回应性规制”理念色彩的制度设计。

   相比于传统的政府监管模式,回应性规制的一个重要特征在于,监管方需要对被规制市场主体实现动机监控,并有针对性地进行监管资源的差异配置。按照相关学者对于回应性规制理论的本土化构想,应提升对被监管市场主体相关信息的获取及管控能力,这是引入回应性规制模式的重要前提。“监管者对被监管市场主体的经营状况和守法状况进行翔实记录,并根据既往经营记录和守法记录圈定重点关注的被监管者,在监管活动中对圈定对象予以监管资源的扶植倾斜,监管者还可加强与被监管者相关的舆情监控和信息分析,更加切实地研判被监管者的真实动机。”[25]可以说,按照回应性规制的模型策略,借助约谈磋商工具所附带的信息规制因素,[26]能够有效地辅助整个规制体系的后续运转。

   与回应性规制的西方理论相对应,社会性规制领域内市场约谈的中国实践在某种程度上也初步呼应了这一制度特征,尤其是在监管实践中逐步建立的约谈、分级监管、联合惩戒等创新规制手段及其制度组合,均是“回应性”模式的体现。[27]在各地关于食品药品安全、环境保护以及安全生产的约谈实践当中,大多都将约谈与信用档案及“黑名单”惩戒机制进行了政策联结,食品安全信用档案制度便是其中较为典型的制度创设。[28]《食品安全法》114条规定:“食品生产经营过程中存在食品安全隐患,未及时采取措施消除的,县级以上人民政府食品药品监督管理部门可以对食品生产经营者的法定代表人或者主要负责人进行责任约谈。……责任约谈情况和整改情况应当纳入食品生产经营者食品安全信用档案。”地方层面的食品监管立法依循了同样的逻辑,譬如,《安徽省食品生产企业约谈制度(试行)》第9条规定:“约谈组织单位应当将约谈记录、企业整改情况书面报告等资料存入企业监管档案。”[29]又如,《江苏省药品生产经营企业约谈制度(试行)》第3条规定:“各级食品药品监管部门应将约谈作为药品生产、经营企业诚信管理的重要内容,引导企业自觉守法、诚信自律,加大对失信行为的惩戒力度,提高药品安全信用监管水平。”[30]安全生产领域也不例外,譬如,《石家庄安全生产约谈制度》10条规定:“安委会要将不履行约谈义务的企业情况存档备案,视情节严重程度,将该企业列入黑名单,直至关闭该企业。”[31]

与此同时,按照回应性规制的模型设计,“执法金字塔”模型运转顺畅的前提是监管方与被监管方之间能够实现频繁交往与监管互动,从而帮助监管方有效获取充足的监管信息,来实现规制执法工具在“金字塔”体系下的回应性。“当监管方针对被规制市场主体的行政检查与交往互动频次越低,监管方获取被规制市场主体个体信息与合规动机的能力也就越弱,回应性规制模式的实践应用也就愈发不现实。”[32]在社会性规制约谈制度设计中,各地均强调了在约谈+信用规制的范式基础下,需要对特定市场主体进行监管执法资源上的有效倾斜与重点锚定,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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