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胡斌:论“行政制规权”的概念建构与法理阐释

更新时间:2019-02-22 23:15:35
作者: 胡斌  

   首先,“行政制规权”是行政权的独特面向。尽管大量行政规则的制定权来源于立法的授予,但并不能改变行政制规权的行政权本质,原因如下。其一,行政机关制定行政规则的现象早于立法授权。从世界各国行政权运行的历史来看,政府官员和公共机构从政府成立之日就开始行使规则制定权。[15]早期的行政规则以法律解释的形式存在,没有法律层面的程序性要求和限制。其二,行政机关制定规则并非均基于立法授权,大量行政规则的制定是基于行政机关或者行政权完成自身使命的需要。行政权执行性的特点,要求行政机关在执行法律和立法者命令时,不得不解释法律,而其解释法律的过程和结果,往往是通过规则的形式表现的。行政机关基于自身使命或者执法需要而制定的规则,显然属于行政权的范畴。其三,立法者授权行政机关制定规则的目的是为了使行政机关更好地执行法律而不是创制法律。从世界主要法治国家的现实来看,各国在授权法中会明确授予行政机关规则制定权(Rulemaking Authority)。[16]有学者认为,这是立法机关将立法权授予行政机关的表现,[17]但或许只是该学者的主观臆断。因为从理性主义和分权理论来看,立法机关怎么会心甘情愿地将“立法权”让出呢?实际上,立法机关赋予行政机关规则制定权的真正目的是赋予行政机关更为灵活的执行权。行政机关拥有规则制定权,可以更好地执行法律和立法者命令,因为与个案性的行政决定(具体行政行为)相比,行政规则具有普适性、明确性、创造性和可预测性等优势。因而,至少在初衷上,立法机关赋予行政机关的是执行权,而不是立法权。[18]从域外经验来看,虽然在美国学术界也有“行政立法权”和“准立法权”概念的使用,[19]但主要是为了凸显部分行政规则的法律效力,并无意将“行政制规权”定性为“立法权”。其四,将“行政规则”制定权定性为立法权的授予,可能导致传统法治逻辑即法律与行政的关系无法维继。如果“行政规则”也是一种立法,那么法律与“行政规则”的关系的处理便存在危机。因为按照传统授权理论,被授权者的行为视同授权者,但“行政规则”的效力和权威性显然无法而且不应与法律一致。因而,欲实现法律的权威性和至上性,并维护法律与行政的关系,法律对于行政机关的授权便不宜被归为立法权。相反,将“行政规则”制定权定位为一种特殊的行政权,则仍然契合法律高于行政的逻辑,“行政规则”不得与法律相违背要求也变得“理所应当”。总之,“行政制规权”是行政权的特殊权能和面向,并非立法权,亦不宜使用“行政立法权”的概念。

   其次,“行政制规权”的功能和目的均在于制定“行政规则”。“行政制规权”存在的客观目的是为了制定各种“行政规则”以执行法律、制定政策或者在特殊情况下创立法治秩序。作为行政权的特殊面向,“行政制规权”所“生产”的是行政意义上的“规则”,而非法律。“行政制规权”的核心使命是为行政权的运行提供具有未来指向和普遍适用性的规则。虽然客观上得到立法授权的行政规则具有准法律的效力,但仍有大量未经授权的“行政规则”存在,这些“行政规则”并不具有法律效力,其运行依赖于行政权威或者行政权基于宪法意义上的正当性而具有的约束力和说服力。

   在我国,学者们主要关注的是,作为行政制规权“结果”的规则文本之合法性,几乎未对“规则制定权”的相关理论问题进行有效的探讨。从法学角度来看,规则制定权才是根,规则只是果。规则制定权的合法性,是作为结果的规则合法性与正当性的前提和保障。因而,在我国学术领域引入“行政制规权”概念具有理论和现实意义。公法学研究应当回归以权力(利)为中心的研究框架,因为权力(利)是架构法律体系的原点和核心,并且可以与政治哲学层面的合法性有效衔接。因而“行政规则”的研究也应当回归以“行政制规权”为核心的学术脉络上来。

   (三)“行政规则”:统一与融合

   如前所述,在对行政机关所制定规则的概念进行界定的问题上,大陆法系国家所遵行的“二元分立”的概念体系不仅在逻辑上难以自洽,于现实中也缺乏解释力。以我国为例,实务界和学术界一般将行政机关制定的规则分为“行政立法”和“行政规范性文件”。[20]这种概念划分虽然强调了行政规则体系内部规则制定程序和效力的差异,但也客观上造成概念缺乏统合力和解释力。行政机关按照我国《立法法》制定的具有法律效力的文件,如行政法规和规章,其本质上仍然是“行政规则”,而不是法律。因而,需要统一的行政法概念,对行政机关制定规则的行为进行概括和解释。英美法系国家所使用的“行政规则”和“行政规则制定权”概念,尽管不能说完美,[21]但至少具有较强的解释力和理论概括力。实际上,我国学者很早之前就试图使用统一的概念对行政机关制定的规则进行统一概括。比如,叶必丰教授和周佑勇教授曾经使用“行政规则”的概念涵盖“行政立法”和“行政立法”以外的行政规范性文件。他们指出:“行政规则在性质上有两种:一种是通过行政立法而制定的规则,属于法的范畴;另一种则是行政主体在行政立法以外建立的普遍规则,不具有行政立法的法定标准,也不属于法的渊源。”[22]遗憾的是,他们只是尝试对现象进行描述,并无意在理论上建构统一的概念。

   鉴于传统概念分类的逻辑困局以及统合力之缺乏,笔者建议在我国行政法中引入“行政规则”概念,以作为统合行政机关制定各种规则的上位概念。作为一个专门化的上位概念,“行政规则”既包含行政机关基于法律授权而制定的具有外部法律约束力的立法性规则,也包括行政机关制定的解释性、内部程序性规则等不具有法律约束力的规则。“行政规则”就是指行政机关制定的具有规范性、抽象性和反复适用性的所有规则。当然,这里需要强调的是,笔者虽然使用“规则”这一术语,但是“行政规则”实际上既包括严格意义上的规则,也包括原则和标准。人类语言的局限性和事务的复杂性决定了“行政规则”不得不包含一些原则和标准。[23]

   “行政规则”强调的是普遍适用性和未来效力,而不是法律效力。从美国《联邦行政程序法》的制定历史来看,国会对“行政规则”概念的界定经历了“法律效力”标准到“未来效力”标准的转变,扩展了“行政规则”的范围。有资料显示,美国《联邦行政程序法》制定过程中形成的多个草案反映了“行政规则”概念的变迁。1945年1月,S.7草案纳入参议院审议。在参议院比较法委员会(Senate Comparative Committee)刊印的文件中有这样的表述:“规则制定”和“规则”的核心要素是“普遍适用性”和“法律效力”。[24]然而,后来正式颁布的美国《联邦行政程序法》则将规则的定义重塑为“任何行政机构做出的具有普遍或者特定适用性,并且具有未来效力的陈述”,即强调行政规则的“普遍适用性”和“未来效力”。从这一变迁可知,美国《联邦行政程序法》所界定的“行政规则”,并不以“法律效力”为标准,而是以普遍适用性和未来效力为标准。这意味着“行政规则”范围的广泛性,而且“行政规则”的核心关注亦不在于法律效力。相比之下,我国以法律效力作为界定“行政规则”类型的标准,无法对现实中的“行政规则”进行全面的概括。

   在我国引入“行政规则”概念具有以下意义。第一,为行政机关制定规则的行为或现象做统一的解释,提供统一的概念工具。第二,可以取代“行政立法”概念,摆脱将“行政规则”视为法律的理论尴尬,并有助于破除现实中的监督困境。第三,将“行政规则”作为统一的概念,并不排斥在该概念内部再做细分。根据行政规则的内容和形式,可以将“行政规则”再细分为立法性规则、解释性规则、程序性规则、一般政策性陈述等,避免当前我国立法性规则与行政规范性文件内容几乎一样,但性质上完全不同的尴尬,确立以法律授权、效力和内容为依归的行政规则体系,远离以权威和等级为圭臬的“行政规则”体系。

  

   二、“行政制规权”的本质

  

   “行政制规权”的本质,决定其行动逻辑以及该权力与其他权力的关系。[25]“行政制规权”是行政权的特殊面向,内在包含三种权能,即解释权能、自治权能和建构权能。美国上诉法院在FDA v. Brown & Williamson Tobacco Corp案中明确指出,“行政制规权”并非立法权,只是行政机关制定规则以实施“由法律规定的国会意志”之权力。[26]“行政制规权”的三个权能之关系乃是,解释权为基础,自治权提供“创新”的空间和范围,建构权是特殊“宪法时刻”的权能。[27]

   (一)解释权能:发现法律中的“法”

   “行政制规权”首先是一种解释权,旨在解释法律或立法者的命令,以明确、细化或者补充法律的内容,从而使法律或者立法者的意图得以生效或者执行。行政机关制定规则行为之合法性很大程度上取决于法律需要理性解释这一事实。[28]行政机关在制定规则的过程中,往往伴随着法律解释,因而如何解释法律对于规则制定具有深刻的影响。

   “行政制规权”之解释权能根源于行政与立法的从属关系:行政机关有义务执行法律,而其执行法律和法令的过程必然要解释法律。“行政制规权”的解释性权能主要体现在两个方面。第一,“行政规则”中体现对法律内容的解释。这种解释散落于绝大部分“行政规则”中,只要涉及执行法律的“行政规则”,都可能包含对法律和宪法的理解与解释。第二,专门的解释性规则。这些规则的目的仅是对法律的特定条款或者术语进行执行性解释,原则上不具有法律强制力。

   “行政制规权”解释权能之核心使命是发现法律中的“法”,主要是从法律中发现可以适用的原则、规则和标准等。行政机关通过概念的解释使法得以理解,或者通过补充细节,使法得以完整,再或者明确法律执行的方式和措施使法律生效。质言之,解释权能的核心使命在于发现现存法律中已经包含的法要素与法内涵。将“法”与“法律”进行区别的德国法哲学提供的启示是:法律只是法的载体,法才是法律的核心内容。[29]法是管控和调整权力(利)义务的真正规范,立法技术和人类语言的局限性决定了法律并不总能为执法者或者守法者提供明确、可操作的法规范。行政机关有责任确保法律被忠实的实施,这就需要解释法律。[30]

   “行政制规权”的解释权能意味着三种特性。第一,“行政规则”对法律的从属性。既然“行政规则”的部分内容是对法律的解释,那么“行政规则”应当受法律的约束,体现行政对法律的从属性:既包括解释过程和内容的从属性,也包括效力的从属性。第二,解释权能亦具有创造性。行政机关在解释法律的过程中,必然要融入自己的经验理性、专业知识以及对现实要求的理解,这些要素决定了行政机关对于法律的解释必然带有一定的创造性。因为解释者的社会环境、历史情况、文化背景、传统观念和物质条件等都会对其产生实质的影响,而且执法本身也是一种具有创造性的活动。[31]第三,行政机关错误或者不当解释可能产生不正义,[32]因而对行政机关解释权能的行使应当进行监督和制约。

   与行政机关行政裁决中进行的个案解释不同,“行政制规权”的解释权能主要用于发现法规范,并建构有助于法律执行或生效的规则体系。因而这种解释权能的运作机制本质上是通过解释的方式实现一种抽象的、未来指向的规则建构。相比之下,“行政制规权”中的解释权能的行使更加正式、规范和公开,具有客观化的外观,可控性和可识别性更强。

   (二)自治权能:法律框架内自主行动

“行政制规权”的自治权能是指行政机关可以基于法律授权或者正当理由而获得一定自治空间,并在该空间内自主选择和构造的权能。如果说“行政制规权”的解释权能是“行政从属于法律”这一传统权力观念之必然要求,那么自治权能则是行政与立法关系重塑的产物。行政机关开始拥有自治权的过程,被部分学者称之为“去法律化”的过程:为行政主体提供权能使其能够“在法律所能触及的范围之外运行”。(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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