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陈瑞华:行政不法事实与犯罪事实的层次性理论

更新时间:2019-02-22 19:59:48
作者: 陈瑞华 (进入专栏)  

  

   内容摘要:我国刑法确立了大量以行政违法为前提的罪名。司法机关要认定这类犯罪事实,就应同时确认行为人构成行政不法事实和“特定构成要件事实”。根据行政处罚与犯罪的包容性原理、两种处罚后果的阶层性理论以及两种事实错误的成本理论,我们将行政不法事实与犯罪事实视为处于两个不同位阶的法律事实,两者无论是在证明对象、调查取证的方式、对非法取证的救济上还是在事实认定标准上,都存在着实质性的差异。按照这一理论,法律对行政证据向犯罪证据的转化要施加严格的限制,行政机关所作的行政处罚认定结论对于刑事司法机关并不具有预决的效力。当然,在一些特定的场合下,基于效率、便利等实用性的考虑,也可以确立层次性理论的若干例外。

  

   关键词:行政处罚;行政犯;行政不法事实;犯罪事实;层次性理论

  

   在刑法理论上,犯罪有自然犯和法定犯之分。前者是指那些违反公共秩序、侵害善良风俗和伦理道德的犯罪,在任何社会、任何时代都成为刑事处罚的对象,如杀人、伤害、强奸、抢劫等,都属于典型的自然犯。而后者则是指那些根据某一时期形势政策的需要,由特定法律将某一类行为纳入刑事处罚对象的犯罪。在法定犯当中,那些因为违反行政法律和法规并符合刑法构成要件的犯罪,通常被称为“行政犯”。顾名思义,“行政犯”就是由行政不法行为转化而来的法定犯。在很多西方国家,行政犯通常都由行政法来加以确立。而在中国,刑法是确定行政犯的唯一基本法律。

  

   在行为人构成行政不法的情况下,如何将其认定为行政犯呢?换言之,行政不法行为转化为犯罪行为,究竟应具备哪些前提条件呢?过去,刑法学界对这一问题曾有过专门研究,对行政不法转化为犯罪的条件和标准提出过一些观点。但相比之下,诉讼法学界则很少对这一问题进行关注,也没有对其中所蕴含的证据问题进行过深入的分析。而在司法实践中,越来越多的刑事案件都面临着行政法与刑法的“交叉”或“交错”问题。尤其是刑法分则第三章和第六章所确立的罪名,要么涉及侵犯市场秩序的问题,要么属于妨害社会管理秩序的问题。这类案件的通常适用程序是,某一行政机关对行为人认定为行政不法行为,然后将其中“涉嫌构成犯罪”的行为人移交公安机关,公安机关认为符合刑事立案条件的,就启动立案侦查程序。而在这一由行政不法向犯罪转化的过程中,一系列诉讼程序和证据问题都随之产生了。

  

   相对于刑事诉讼程序而言,行政处罚程序处于“前置”的地位,行政机关往往都进行了调查取证工作,收集或调取了一系列证据。例如,工商行政机关收集了物证、书证,税务行政机关制作了录音录像,海关提取了电子数据,食品药品监督管理部门进行了谈话、询问,并制作了谈话、询问笔录,环保部门提取了被视为“危险废物”的样本,并委托鉴定部门制作了鉴定意见,等等。对于这些由行政机关收集和提取的证据,公安机关可否直接作为提起刑事指控的证据呢?我国2012年刑事诉讼法曾规定,行政机关在行政执法过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料,可以直接成为刑事诉讼中的证据。但是,对于行政机关所搜集的物证、书证、视听资料、电子数据以外的证据材料,侦查机关可否将其作为指控犯罪的证据呢?假如检察机关将行政机关所搜集的其他证据材料,如鉴定意见、证人证言笔录、被告人供述笔录等材料,在起诉时直接移送法院,法院可否将其作为定案的根据呢?

  

   在行政执法过程中,行政机关通常会对案件的专门问题组织鉴定程序。如对被污染的废水、废物进行鉴定,认定其为“危险废物”;对被损坏的名胜古迹进行鉴定,认定其达到“损毁”的程度;对被生产、销售的假药、劣药等进行鉴定,认定其符合“假药”或“劣药”的标准……对于这类鉴定意见,检察机关可否将其作为认定犯罪事实的证据呢?

  

   更具挑战性的问题是,行政机关通过行政执法活动制作了旨在认定相关案件事实的文书,如对案件专门性问题所作的“行政认定函”,或者直接对行为人作出的“行政处罚决定书”。典型的例子是对于一些证券类犯罪案件,如“内幕交易罪”“操纵证券市场罪”等,公安机关委托证券监督管理部门作出的认定函,直接对行为人从事内部交易、操纵证券市场的行为作出了认定。还有公安交通管理部门对交通肇事案件作出的“责任事故认定书”,直接对行为人是否存在交通肇事行为作出了认定。对于这些文书,检察机关可否将其直接作为提起公诉的根据?法院可否将其作为认定犯罪事实的证据呢?

  

   在我国司法实践中,存在着一种明显的倾向,那就是将行政不法等同于行政犯,在行政不法行为与犯罪的认定之间不设定任何实质性的法律界限。在实体构成方面,不少侦查机关或基于对行政不法与犯罪的模糊认识,或者基于对行为人违法所得及其孳息的“觊觎”,动辄将那些行政违法案件按照刑事案件进行立案,启动刑事侦查程序。这与不少地方公安机关动辄插手经济纠纷,将一些民事违约或者民事侵权案件纳入刑事追诉的轨道,简直如出一辙。而在诉讼程序和证据层面,不少侦查机关想当然地将行政机关在行政执法过程中所搜集的证据材料,直接作为刑事证据加以使用,甚至将行政机关对案件事实的认定直接采纳为认定犯罪事实的依据。可以说,在理论上对行政不法事实与犯罪事实的界限加以区分,已经成为亟待解决的问题了。

  

   要解决这些诉讼程序和证据层面上的问题,我们就需要结合刑法有关行政犯构成要件的理论,对行政不法转化为犯罪的法定条件进行全面的分析。在本文看来,在行政犯的认定过程中,司法人员既要掌握特定的实体认定标准,也要对行政不法向犯罪转化的证据问题作出适当的判断。我们可以提出一种行政不法事实与犯罪事实的层次性理论,从而对行政证据与刑事证据作出区分,对行政鉴定与司法鉴定进行甄别,对行政不法事实与犯罪事实的认定标准加以独立确定。对于尚未达到“行政犯”要件的行政不法行为,应进行及时有效的阻隔,使其不得进入刑事诉讼程序的大门。

  

一 行政不法事实与犯罪事实层次性理论的提出


   对于形式上相同或相似的不法行为,根据其危害社会程度的区别,存在着两个独立的法律评价:一是行政法意义上的违法行为,二是刑法意义上的违法行为。与此相对应,存在着两种相互独立的“法律事实”:一是“行政不法事实”,二是“犯罪事实”。在行政不法行为向犯罪转化过程中,刑事追诉机关经常将“行政不法事实”与“犯罪事实”混为一谈,要么将行政机关在行政执法过程中收集的证据材料直接作为指控犯罪的证据,要么将行政机关认定的行政不法事实直接作为认定犯罪事实的基础。那么,究竟如何将“行政不法事实”与“犯罪事实”加以区分呢?

  

   根据行政不法事实与犯罪事实的层次性理论,“行政不法事实”与“犯罪事实”是两个相对独立的“法律事实”,两者处于不同的法律位阶上。无论是在证明对象、证据资格和救济方式上,还是在证明标准方面,行政机关在认定“行政不法事实”时受到的是较为宽松的法律限制,这些行政不法事实只能成为行政机关作出行政处罚的依据,而不应成为侦查机关启动刑事诉讼程序的唯一依据,更不能直接被转化为犯罪事实。这一理论的主要价值,在于对行政不法事实的运用作出适当的限制,确保司法机关对犯罪事实的认定要遵循更为严格的法律要求。具体而言,行政不法事实与犯罪事实的层次性理论包含着四个方面的要求,下面依次加以简要分析。

  

   首先,行政不法事实与犯罪事实存在着实质性差异,事实认定者在这两种认定事实的活动中要证明截然不同的证明对象。

  

   从形式上看,刑法对很多行政犯的构成要件在罪状描述上与特定的“行政不法事实”具有很大的相似性。这似乎意味着行为人只要构成行政不法行为,就可以自动地转化为犯罪行为。但其实,这可能是一种严重的误解。

  

   行政机关要作出行政处罚,就需要依据行政法的规定,对某一行政不法事实加以准确地揭示。但行政机关即便证明了行政不法事实,并对行为人作出了行政处罚,这种事实并不必然转化为犯罪事实。例如,在认定生产、销售劣药罪的过程中,行为人只有在“对人体健康造成严重危害”的前提下,才符合入罪条件,否则,一般的生产或销售劣药行为,只能被视为行政不法行为。又如,在认定虚报注册资本、虚假出资、抽逃出资、欺诈发行股票、证券等犯罪过程中,行为人所实施的行政不法行为,可能也违反了国家关于公司管理方面的行政法律法规,但要构成犯罪,必须达到“数额巨大、后果严重或者有其他严重情节”的程度。否则,就只能被认定为行政不法行为。再如,在认定非国家工作人员受贿罪过程中,行为人即便利用职务便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋利益,也不一定构成这一罪名,而可能被认定为行政不法行为。但在“数额较大”的情况下,这些行为就可以转化为犯罪。还有,在认定非法经营罪的过程中,行为人实施了法定的非法经营行为,扰乱市场秩序,除了达到“情节严重”的程度以外,还必须具有“违反国家规定”的情况,否则,这种非法经营行为充其量只能被认定为行政不法行为。

  

   由此可见,行政不法行为向犯罪的转化,需要以行为人具备“特定犯罪构成要件事实”为前提。这些“特定构成要件事实”往往被确立在刑法条文之中,成为特定犯罪罪状的组成部分。在一定程度上,行政机关对行为人行政不法事实的认定,只需要揭示出“行政法上的构成要件事实”就足够了。而司法机关对行为人犯罪事实的认定,则要在确认行政不法事实的基础上,继续认定刑法所确立的“特定犯罪构成要件事实”,才能最终认定行为人的犯罪事实。这些“特定犯罪构成要件事实”,可以是“造成特定的严重后果”,针对特定对象实施不法行为,存在特定的情节,达到较高的数额,也可以是存在“违反国家规定”的行为。很显然,行政不法事实与犯罪事实具有不同的内容,行政处罚与刑事制裁所要确定的证明对象也就各不相同。这就决定了犯罪事实与行政不法事实处于完全不同的层次上,较之行政不法事实的认定而言,对犯罪事实的认定要达到更高的法律要求。

  

   其次,在调查取证所受的法律限制方面,行政调查远远无法达到刑事侦查的法治化程度。

  

   所谓行政调查,无非是行政人员对相对人的某一行为所进行的简便快速的调查活动。与刑事侦查活动相比,行政调查既不需要经过较为严格的内部审批或者上级审批,更不存在由检察机关主持的司法审查,而可以直接由行政人员自行进行调查取证。与此同时,行政人员在采取某种强制性调查措施时,也不需要具备较为严格的适用条件,而且在适用手段、适用对象、适用期限等方面也不会受到较为严格的法律限制。不仅如此,行政调查属于典型的行政构造,行政人员在行政调查过程中通常都是单方面面对被调查的相对人,单方面收集证据并制作笔录,而不存在辩护人的介入和抗辩。而在刑事侦查过程中,辩护人可以向侦查人员发表辩护意见。尤其是审查逮捕程序还可能具有一定的诉讼构造,辩护人可以参加那种由检察机关主持的审查逮捕程序,并发表辩护意见。

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本文责编:limei
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文章来源:《中外法学》2019年第1期
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