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张力:民法典“现实宪法”功能的丧失与宪法实施法功能的展开

更新时间:2019-02-07 23:47:22
作者: 张力  
责成其通过立法、司法与行政手段履行职权;限定国家机关在履行公共职能时使用公权力的条件与限度;统筹各部门法的实施,等等。现代社会在组织构造方面的重大变化是,由国家权力中心驱动的统治型组织结构,向交互、网状与去等级的多元系统及其治理架构转化。这要求宪法应具备防止所有社会子系统单边与内在扩张的足够手段,防止政治系统对经济系统等社会子系统过度扩张,同时防止自由主义观念下经济系统与经济权力扩张,而反噬政治系统及其他社会子系统。[28]

   在宪法学看来,正是因为正式宪法兼有充分提炼社会根本价值、有效形成并运用保障手段这两大根本法的标志性功能,其才有望确立公民基本权利体系与有限国家权力间的良性关系架构(又称为“立宪”),并责成各实施义务主体积极实现前述架构(又称为“行宪”)。现代社会的这两大基本法治过程前后融贯、运行无碍,并由此体现正式宪法在调整社会生活时应有的功能整体性与自足性。相对而言,民法、刑法等部门法,因不能主导建立公民基本权利体系与有限国家权力间的良性关系架构,也不能自我定义与评价各自在实现前述架构中的职责定位与履职情况,也就无法成为功能自足的根本法。相反,这些部门法必须依赖宪法的引导、评价、支持与联合,通过履行宪法所赋予或确认的在各自专门领域实施宪法的具体职责,并为此接受合宪性考量,才能获得自身在现代社会中的法体系位置、正当性与关联性。这些很可能先于正式宪法而出现的部门法与正式宪法之间的功能关系,恰如耶克所描述的自生自发的法与“旨在确使自生自发的法律得到遵循的上层架构(superstructure)”[29]之间的关系。

   (二)民法典的所谓“现实宪法”功能与正式宪法的功能的区别

   郝铁川教授认为:“民法传统中的权利神圣和契约自由精神,构成了人权保障、有限政府、分权制约、依法治国等法治原则的文化源泉。宪法只不过是以根本大法的形式对民法原则的确认、移植、转化和升华。”[30]同时,以提取“公因式”见长的民法典编纂及民法教义学,也对晚近宪法的概念体系、宪法教义学及其规范法学品格的形成,起到了重要的引导与参照作用。但是,发生学意义上的民法基本原则、概念体系与思维方式,对宪法的价值与概念体系的确立过程发挥正面影响,并不等同于其就自足地发挥了“现实宪法”功能,不能被用于回答判断民法典的“现实宪法”功能在现代社会能否存续的两个关键问题:民法典能否自足地为现代社会确认价值?民法典是否拥有保障这些价值实现的自足手段?

   就价值确认而言,通过近代民法典编纂推动的作为社会总法的市民法向一般私法的转型,是民法范畴的第一次限缩。紧接着出现的“商品经济民法观”(或市场经济民法观)是对民法范畴的再次限缩。商品经济民法观可一直追溯到马克思的经典理论中。近代民法的重要假定是人与人在交易中地位的互换性。[31]最早践行商品经济民法观的民法典是苏联民法典。[32]此后,在日本等资本主义国家的民法典、民法学[33]以及我国最近的民法典编纂中,均有市场经济民法观的体现。徐国栋教授认为,把民法与经济关系联系起来开启了民法的财产法转向,“给财产关系加上‘利用商品货币形式而引起的’之定语是一个退步,因为这样限缩了财产关系的范围”。相对于民法的市民法传统,这“矮化了民法”。[34]这里的“矮化”是指,随着民法的调整对象向市场关系聚焦,曾经跨越公私领域、价值多元的市民社会,被所谓体制中立的市场经济关系的局部所代表。那些市场经济不能或不宜代表的市民社会中的非官方公域部分的法制表达被偏置、掩盖或切割。托依布纳则指出,将自律发展又相互影响的社会子系统的一方(如市场经济),理解为各种社会子系统发展都必须依赖的基础,是对其影响力的不当放大。它造成的法体系风险是:一方面,希望限制国家政治扩张;另一方面,却对取而代之的经济理性对其他社会领域的扩张、对私人行动取代国家政治而对基本权利构成的新威胁视而不见。[35]随着民法典在民法法源体系中取得优越地位,裁判官法、法官法、习惯法、商人法等传统亚社会法源被民法典消解与吸收,古典市民法通过法源多元而形成的对权力中心进行制衡的软实力也趋于消失。[36]总而言之,相对于古典市民法,现代民法典对社会全局的价值提炼与整合功能被削弱了。

   对于现代民法典是否拥有保障现代社会价值实现的自足手段这一问题,民法学常以“私法自治”、“通过民法的社会控制”、“技术与体制中立”等观点予以肯定。私法自治是关于市民社会是一个没有国家干预(甚至不存在国家)、宗教与道德影响的社会模式的理想。通过民法的社会控制,是要通过民法的“无为而治”来组织社会生活,使之非政治化、非意识形态化。[37]关于技术与体制中立,苏永钦教授有代表性地指出,伴随着民族国家登上历史舞台,民法典以“民族语言象征统一”而唤起民族价值认同,由此可以“不带强制”地深入民间,“实为极佳的统合工具”。[38]民法典的技术语言“有可能抽离于各种社会的生活条件和世界观,放之四海而皆准。但一旦适用于具体社会时,又能和该社会其他部分的运作不至扞格”,此即民法“出社入资”、“出资入社”的“惊人的超越体制特制”。[39]但笔者认为,此类论述恰恰证明,现代民法典缺乏保障市民社会价值实现的自足手段。首先,完全“没有国家干预”的环境,仅存在于关于私法自治具备替代国家机器保障基本权利实现的功能的幻想中。在现代社会,民法“没有执法主体,只能依靠当事人的主动援引和法院的被动裁判实施,构成了作为私法一般法的民法区别于以行政法为代表的公法之重要特征……民法只能从民事主体之间、而不是民事主体与国家间的权利义务关系之角度界定问题的所在和实现问题的解决”。[40]在正式宪法规制下,国家机关分工合作,通过主动的立法与行政实现社会整合。这种被动的“无为而治”则不具有此种社会整合功能。失去国家强制手段作为必要外部辅助的私法自治,可能导致市民社会变成黑格尔所称的“个人私利的战场”、“一切人反对一切人的战场”。[41]其次,在必然存在国家强制因素的制度环境中,民法典在适用过程中缺乏独立有效的排除那些“不必要”与“有害”的公权力介入的制度手段。其实,苏永钦教授说得很清楚:“民法典可以非常老子地‘人法地、地法天、天法道、道法自然’,描绘一个没有公权力介入的私法秩序,但不拒斥任何公权力的介入”。[42]可见,民法典的自足限权能力(这恰恰是现代宪法功能的核心)只是被“描绘”出来的理想状态。就现实而言,连认为民法可以在正式宪法的功能不彰时替代性发挥宪法功能的民法学者也承认,从实证法与规范效力上看,“民法典只能建构市民社会内部的结构和秩序”,无法“在市民社会与国家之间划一道自由与权力的界限”,“不能抵御政治国家的权力对市民社会的侵入”。[43] “离开了宪法的支持和守护,民法的市民社会基本法地位将不复存在”。[44]因此,童之伟、林来梵等学者将民法是“私法根本法”、“社会宪法”、“真正的宪法”之类的说辞批为“幻影”,“与事实不符”,[45]认为它们多“带有一种通假的修辞色彩”,[46]是“社会学上的说辞”,不能被纳入规范领域作为定论。[47]

   (三)民法典的“现实宪法”功能向宪法实施法功能的转向

   在已确立正式宪法为根本法的现代法律体系中,无论宪法是否在事实上满足了社会对其提出的价值确认与保障手段两方面的根本法功能要求,都无法改变民法典已不能满足上述要求的基本事实。国家机关在履行公职中对市民社会中人格尊严、人身自由与财产安全的拒绝保障与主动侵害,无法通过在民法上宣告为侵权与违法来限制与扭转,而只能转化为对国家机关的有关行为是否违反了其保障民事权利运行环境的宪法义务的宪法审查问题。整体上看,现代民法典已丧失“现实宪法”功能,转而发挥部门法意义上的具体实施正式宪法的相关要求的功能,并为此接受合宪性考量。那种认为民法可以通过对政治国家与市民社会进行边界描述,实现对政治国家“自下而上”地反制的,被喻为“梁漱溟式的追求”的民法典宪法功能观,仅具有历史趋势预测与广义的宪法倡议功能。在实证法上,需正式宪法“自上而下”地为民法典与市民社会各子系统注入排斥外来干涉、防止自身异化的力量。

  

三、对民法具体规范的所谓“现实宪法”功能的性质辨析

  

   如前所述,现代民法典并未在整体意义上保留“现实宪法”功能。但是,鉴于我国宪法规范性欠缺而民法典长于规范性的现实,是否意味着民法具体规范在确认基本权利、排除公权干涉方面具备局部与暂时的“现实宪法”功能?例如,具有宪法效力的人格权法;在《物权法》中放入国家所有权、集体所有权、征收制度等“公法条款”;[48]对土地承包经营权再类型化,借此将集体土地流转的经验制度化,推动“三权分置”等集体土地制度改革;在法人制度中采用营利与非营利法人的分类,为公法难以容纳的非营利组织解决法人资格问题,推动“国民结社自由和非营利组织在中国的发展”,[49]等等。

   (一)关于人法中典型制度的“现实宪法”功能

   1.人格权与公民基本权利

   民法学界向来有观点认为,人格权具有基础性和不可克减性,是先于且高于普通民事权利的基本权利。[50]《民法通则》一百零一条规定的“人格尊严”、《民法总则》一百零九条规定的“人身自由”与“人格尊严”,被认为并非是“人身自由权”与“人格尊严权”两项具体人格权的法源,而是为了创设“一般人格权”,是《宪法》三十八条规定的“人格尊严”适用于民法的产物。[51]以下,本文以隐私权与一般人格权为例,对人格权的所谓“现实宪法”功能的实质进行分析。

   二战后,隐私权对个人人格自由与独立发展的极端重要性及其保护方法,经由各国民事司法实践经验的积累而被不断总结与宣示。不少国家将隐私权确认为宪法上的基本权利。但是,这种“民事权利因其宪政价值而被叠加赋予宪法权利属性”[52]的过程,既未确立通过民事诉讼追究公权力侵害隐私权的民事责任的一般规则,也未赋予作为私权的隐私权对抗公权力的基本权利效力。换言之,以斯诺登披露的“棱镜门事件”为代表的公民隐私权这一基本权利受政府机关侵害问题,应通过宪法上关于隐私权对抗公权力的效力的专门解释来解决,而无法通过民法上的侵犯隐私之诉来解决。对此,更具参照意义的是德国法上一般人格权的制度生成与实施经验。在“读者来信案”、“骑士案”等案件中,原告提起的保护其人格尊严的诉请缺乏民法典上的请求权基础,德国联邦最高法院面对的问题是,如何就此类诉请提供保护?《德国基本法》第一条规定“人类尊严不得侵犯。尊重并保护人类尊严,系所有国家权力(机关)的义务”。据此,德国联邦最高法院以裁定的方式创设出不受民法典狭隘罗列范围限制的受抚慰金制度保护的一般人格权。一般人格权与《德国民法典》上列举的各种具体人格权是两种互不包容、互不隶属的权利类型,两者之间既不存在归纳抽象关系,也不存在创设依据关系。[53]根据《德国基本法》第一条,作为基本权利的人格尊严不仅要求国家承担消极义务,还要求国家承担保护义务,即通过设立完善的制度、组织、程序,实现对基本权利的制度性保障(Institutsgarantie)。因此,原告针对被告的缺乏民法典上的请求权基础的民事诉请,转变为针对联邦最高法院所代表的国家司法机关的宪法诉愿,要求其通过弥补民法典上人格利益类型化的漏洞履行其保护公民基本权利的义务。

在我国,隐私权与一般人格权也曾长期缺乏民法成文法上的专门规定。为此,法院系统通过民事司法解释与裁判大胆创设了“隐私权”、“人格尊严权”、“受教育权”、“贞操权”、“祭奠权”等,以弥补请求权基础方面的不足。但相比于德国,我国民事立法中的具体人格权类型原本更为丰富。随着《侵权责任法》二条明确规定“隐私权”,(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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