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季金华:依宪治国下民主政治渠道的司法疏通理路

更新时间:2019-02-07 23:42:19
作者: 季金华  

   【摘要】 民主政治渠道畅通意味着人民能够通过政治程序表达利益诉求,并借助立法程序使其转为政治意志和法律意志,最终成为法律保护的权利。但是,代议制民主像市场调整机制一样经常发生失灵现象,精英民主存在内在的局限性,议会意志并不是理想意义上的公共意志,法律并不能完全体现公共利益。代表行使议决权的方式存在着不合理的地方,立法权也存在异化的危险。行政国家的兴起对于传统意义上的代议制民主产生了严重的冲击,在一定程度上堵塞了民主政治渠道。因此,在现代国家和社会的治理过程中,人们日益期待司法不仅能够传导合法性而且能够输出合法性,既要实现法律正义也要实现社会正义。在现代司法社会中,法院在分权制衡的国家权力结构中拥有发现和确认人民意志的权威,可以凭借司法判断和裁判的至上权威,通过司法解释和司法审查来疏通政治渠道,为立法行为提供合法性,同时肩负起保障公众自由、救助弱势群体和维持福利给付的公法使命,力图通过法律争议实现社会公正的价值目标。因而,司法审查成为疏通政治渠道、保障公民政治参与权利的权威机制,成了协调过去的经验和现时的理性、实现过去的民意和当下的民意有机结合的有效沟通机制。我国应该借鉴域外司法疏通政治渠道的制度经验,逐步建立适合国情的司法疏通机制。

   【中文关键词】 政治;疏通;司法;机制

  

   对民主概念的认识关系到司法是否具有民主功能的判断。德沃金、巴拉克和霍维茨等人从形式民主和实质民主的角度来理解民主概念,主张现代社会的民主应该是宪法民主,民主不仅应有程序价值,而且应有实体价值,民主是形式和实质的统一,形式民主意味着人民主权和多数人的统治,而实质民主意味着民主的价值统治、所有公民都具有平等的政治地位、对所有人的尊严与价值予以保障;[1]在司法和民主是否相容的问题上,克拉玛德雷、哈贝马斯等学者认为司法与民主是相容的。司法是主权性权力,议会的主权在于法院,法院是具有主权地位的机构,宪法法院不是作为人民公开意志的代表,而是人民缺场时的主权代表,法官履行着主权的职能。[2]因此,法官必须在自身中寻求法律得以生成的社会良知的映像,从自己的良知来理解社会公众打算通过法律实现的普遍目标;[3]在司法审查是否具有民主功能的问题上,伊利、胡克、夏皮罗、埃格里斯托等学者认为司法具有疏通政治渠道的功能。由于拥有相对独立的地位和职业保障,法官被人民置于一个能够客观地接触争议的位置,此外,法院通过与诉讼当事人、立法者之间的沟通,其司法意见获得了鲜活的生命力与充分的民主性,从而弥补了代议制民主的僵化与局限,因而具有纠正政治失灵、清理政治改革渠道堵塞的能力。法院倾向于履行多种政治职能,法院承担的职能在不同的情况下从支持政权的合法性到分配稀缺的政治资源或确定主要的社会政策之间变化。法院最终的功能是维护和滋养自由和民主的理念,司法审查是一种有助于民主自身进行合宪性统治的制度。[4]

  

一、代议制民主政治渠道的堵塞


   民主开始于古希腊的直接民主制度。每个城邦公民都有均等的机会参与政治活动,可以通过参加民众大会、陪审法庭直接行使政治权利和审判权力,表达自己的政治意见、形成相应的法律决定。受地域和人口的限制,它使用的范围受到了限制。于是,作为人类群体处理共同事务的一种方法,代议在人类文明社会发展的早期阶段就已经出现。当家庭和父权制形成后,家庭成为有组织社会的最小单元,成为部落或部落联盟大群体的组成部分。当大群体面临需要紧急处理的突发的共同事务时,家长自然成为家庭的代表,他们一起商议作出决定。后来的议事会、元老院、英国的贤人会议、法国的等级议会都是代议组织。代议作为人类社会处理共同事务的一种制度化程序,广泛存在于当代人民社会的诸多领域,例如公司的董事会、政党的代表大会。随着社会的发展,代议在国家政治生活领域中得到了广泛的应用成为一种国家政治制度。在代议制架构中,代议机关由人民选举产生,对人民负责,接受人民的监督;代表要代表和表达人民的意志,在行使权力的时候必须要考虑到选举他的人民的利益。但是代表也应该有一定的独立性,使自己在行使权力的时候免受各方面的打扰。作为直接民主的一种替代形式,它使民主制度延续着强大的生命力。

   代议制民主思想真正形成是在17世纪以后,它以社会契约论为理论基础,以人人平等的政治权利为基石,以间接民主和严格复杂的民主程序为特征。按照社会契约理论,社会共同体是政治权力的最终来源,人民仍保留着对它的所有权和终极控制权,公共权力的运用应以社会共同体的同意为基础,人民同意成为立法、行政及其他政治决策的基本原则。在代议制民主的框架内,民主的法治化是人民行使权利的根本保障。选民通过定期的选举实现对政治权利的让渡,以集合为国家权力。而国家权力根据地域、规划方向等因素划分为不同的类型,将相应的公民权利予以表达,并且权力之间相互制衡。但是,最终的控制权要掌握在人民的手中。人民通过国家权力内部的相互牵制,实现权力之间的稳定运行,防止权力膨胀和腐败。在外部,人民通过立法设置国家权力的边界,并行使政治参与权,利用媒体等公共产品的监督,对国家权力予以一定的限制。在内部,通过遴选机制保证公职人员的应有素质,并通过规范化的权力运行程序和责任追究程序,保证权力在法治的轨道上运行,防止权力越过法律的界限,减少权力寻租和政治腐败现象;代议制民主需要通过国家的自我更新来实现国家权力运行渠道的畅通,通过精英阶层的领导和人民的广泛参与相结合的途径实现国家权力与公民权利的平衡配置,促进政府和社会的良性互动。

   民主渠道的畅通是人民意志转化为政治意志和法律意志的前提,也是利益诉求转化为法律权利的基本保证。人民能够通过政治渠道表达利益诉求,进而在立法程序中获得审议和选择,是政治渠道通畅的标志。但是代议制民主也存在失灵的情况,人民代表或多数议员赞同的法律议案不一定能够产生资源和权利的公正分配,多数人的政治决定有可能侵犯少数人的权利和自由。法律的普遍性假设建立在全体人民一致的立法选择和权利义务安排之上,此时的法律意志就是人民的公共意志。这种统一的公共意志实际上并不存在,全体人民对一部分人作出规定或者一部分人对全体人民作出规定时,有可能是非公共意志或者超公共意志,这将导致代议制民主实施的空间扭曲和代议制民主的失灵。

   精英民主存在内在的局限性,议会意志并不是理想意义上的公共意志,法律并不能完全体现公共利益。作为公民利益代表的所谓社会精英,在政治活动中扮演着政治代理人的角色,其自身的利益要求和普通民众的利益要求之间总会存在着一定差距,因而立法意志就有不同的表现方式。人民想要实现的利益诉求所依赖的经济基础和精英阶层想要实现的利益诉求所体现的经济基础是不同的,精英阶层的立法取向与社会大众的权利要求之间就产生了分裂。经过民主选举出来的精英们有时会带有很强的阶级偏见,这在一定程度上不利于精英们在立法程序中维护大部分选民的利益。这些精英为了自身的利益,有时候会不公正地权衡公民利益和社会的长远利益,造成了阶级立法的产生,进而严重地影响代议制民主政治目标的实现。作为民众的代议机构应该在各种利益充分表达或实现的基础上实现国家利益。但在现实的政治活动中,都是由议员们独自对国家利益进行判断、选择,并通过公共政策的方式来调整特殊利益与国家利益的关系。在这种情况下,一些与国家利益相冲突的特殊利益反而成为议会制定公共政策的重要目标。现代国家的选举程序相当复杂,有些国家采用了层级选举机制,由下级代表选举上级代表,在这其中强势的政治势力会影响选举出来的代表在今后的权力实践当中迎合政治势力的需要抛弃选民的利益。因此,在这样的情形下代议制民主不可能完全表达和实现人民的意志,政治过程及其结果在一定程度上表达和实现了精英阶层的意志和利益诉求,也就是说代议制民主在现实的政治生活中无法发挥应有的功能。这样一来,代议制民主在选民的心目中会丧失地位,进而消解了代议制民主的权威,扩大了代议制民主失灵的损失。

   代表行使议决权的方式存在着不合理的地方,立法权也存在异化的危险。在一些国家,议员在成功当选后就与选民基本脱离了关系,议员本着对国家利益负责的姿态而不是围绕着选民的利益行使审议人事议案、财政议案和法律议案的权力,形成体现国家意志的政治决定。在许多情况下,不对选民负责、不能充分反映选民意志的政治决定,给利益集团的利益捆绑国家利益提供机会,使其进入公共政策的保护范围。在有些国家,代议制民主被利益集团所控制的政党政治所影响,利益集团就有可能为了本行业或者本集团的利益进行经济政策的调控,从而导致全民的立法意志被单个或者多个利益集团的立法意志代替。这时候,代议制民主的立法本性就表现不出来,其失灵在所难免。因此,代议机关也必须在人民的监督和制约下,才能按照人民的意志行事。反之,如果没有监督和制约机制,议会党团有可能按照自己的利益诉求行使立法权,久而久之就会形成极权主义的权力运行模式,进而导致立法意志与公众意志的背离。除了人民广泛参与立法活动外,一个有效的途径就是公民请求法院启动司法审查程序对法律进行合宪性审查,修正违背人民意志的法律,及时地疏通民主政治渠道。

   行政国家的兴起对于传统意义上的代议制民主产生了严重的冲击,在一定程度上堵塞了民主政治渠道。20世纪以来,所有西方国家的政府都逐步实现了对经济生活大多数方面的普遍控制,公共部门支配了相当数量的社会资源,公共行政管理者在相应的政府运行过程中发挥着重要的作用,国家通过行政行为来解决其面临的问题并达成目标。[5]随着国家对经济规制的加强,政府要承担一系列的经济调控、公共产品供给等职能,就必须增加相应组织管理机构。机构和人数的急剧膨胀带来了行政权的扩大,进而导致政府运行成本的增加和行政效率的缺乏,世界各国的政府机构都或多或少的存在浪费资源、办事拖沓等现象。行政权力的扩张也为寻租和腐败提供了机会和土壤,给代议制民主增加了防止和消除行政腐败的难题。行政权力的扩张导致立法机关在很多方面对行政权威作出让步,一部分立法事务和政策性监督事务都从立法机关原本的职能中划分出来。行政机关行使自由裁量权的过程也就是对社会主体的权利与义务的微调过程,这实质上是一种微观立法活动,需要获得民众的认同。而在实际行政过程中,由于缺少民众的有效参与,导致行政决定中的民意代表性降低或阙如,使得行政过程陷入合法性困境。另一方面,行政管理和服务的专业性和复杂性,使得代议机构事先制定详细的行政法律规范变得越来越困难,同时代议机关对技术性程度很高的行政过程进行监督的可能性越来越小。行政过程没有充分回应民意,民众的正当性诉求在行政过程中没有实现的可能性。在风险社会里,行政机关在对经济领域进行法律规制的同时,也加强对社会交往行为的法律规制,公民时刻感受到来自政府的约束力的存在,公民在私人和社会领域的自由行动空间受到行政机关管理权力的压缩。这种大量的管制行为是与代议制民主的基本原理相背离的,行政规制在给公民带来一定社会福利和社会安全利益的同时,也侵犯了公民自由选择的权利,损害公民的其他利益,进而导致人们对代议制民主的发展失去信心。因此,必须对其进行治理和疏通,拓宽公民的利益诉求的表达渠道,通过必要的直接民主机制来弥补间接民主的缺陷。

  

二、司法审查的民主维护功能

  

“宪法是人民意志的直接表达,或者至少可以归咎于人民意志。人民在自己的宪法中,规定行使公共权力要遵循的原则和形式……宪法乃立法权力的基础和运行框架。(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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