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余少祥:社会法的界定与法律性质论析

更新时间:2019-02-07 23:40:34
作者: 余少祥  
都属于社会法的范围”。但察哈尔也承认,“这种社会法的概念是含糊的,并没有具体说明它包括哪些法律领域”。[46]在法国,学界所称社会法包括以研究劳动关系为主要内容的劳动法和研究社会安全相关的社会保障法。[47]在制定法中,常常出现“社会保障”、“社会安全”等用语,没有直接使用“社会法”一词。1956年,法国颁布《社会安全法典》,社会安全法被认为是国家或社会建立的为预防或解决生、老、病、死、伤残、失业、职业灾害等所造成的危害的社会防护体系,外延接近于社会保障法。[48]法国社会法“以‘社会安全法’称之,其主要原因在于社会法在法文之涵义广泛”,而“一般法学研究者所称之社会法,包括以研究劳动关系为主要内容的劳动法,以及研究社会安全制度相关法规范的社会安全法”。[49]但多数学者认为,社会法是指“规范以受薪者或者独立劳动者身份出现的社会成员从事某种职业活动的行为以及由此而产生的法律后果的法律部门”,[50]其体系包括劳动法和社会保障法。

   在英国,没有单独的社会法,类似的法律被称为“社会保障法”,此外,社会法的概念常常被“社会立法”所代替。[51]查阅《元照英美法词典》,没有社会法的用词,只有“社会立法”的概念,它被定义为“是对具有显著社会意义事项立法的统称,例如教育、住房、租金、保健、福利、抚恤养方面的法律”。[52]《牛津法律大辞典》的解释基本相同,是对具有普遍社会意义的立法的统称,包括教育、居住、健康福利设施、抚恤金以及其他社会保障方面的立法。[53]哈耶克认为,社会立法的含义,一是“取消由过去制定的法律所确定的差别待遇或歧视”,二是“指政府为某些不幸的少数群体提供特定的群体”。[54]在学术研究中,英国也使用“社会福利法(Welfare Law)”一词,并将社会政策看成是影响公共福利的国家行为。[55]可见,在英国,除了“社会保障法”、“社会立法”和“社会福利法”等,几乎没有与我国目前讨论的“社会法”严格对应的概念。[56]在美国,社会法也是指“社会立法”、“社会福利法”或“社会保障法”。克拉克在其所著《社会立法》一书中说,“我们今天所谓社会立法,这一名词第一次被使用与俾斯麦的贡献有关”,其含义一是“为着处于不利情况下人群的利益而立法”,二是“为着一般社会福利而立法”。[57]根据克拉克的解释,社会立法是有特定含义的,即它“是制定的法律,以保护及改进社会中某些有特殊需要的人群之利益,或社会的一般福利”。[58]因此,决不能望文生义,将“社会立法”理解为所有的、与社会有关的立法。美国法律不像大陆法系国家那样划定很多法律部门,但多数学者在多数场合都认为,社会法是包括社会保险法、社会福利法、社会补助法以及社会事业法等社会立法在内的、原理相近的法律组群。[59]。

   社会法在日本兴起可以追溯到明治宪法时代,但其真正成为独立的法领域,是二战之后的事。彼时,不论在理论上还是实务上,社会法均有长足的发展,对于基本概念、范畴和体系的讨论也比较多。但到目前为止,社会法在概念范畴上尚有很多争议,其“作为一个统合性法概念的实用性也受到怀疑”。[60]如佐滕孝弘认为,一个国家贫富差距拉开以后,“为了改善社会的不公平而实际需要制定的新的法律体系为社会法”。[61]菊池勇夫认为,社会法是“规范社会的均衡阶级关系的国家法规及社会的诸规范的统一名称”。[62]桥本文雄认为,社会法是社会自己的法,包括社会行为法、社会组织法、社会企业法和社会财产法等,将与生存权保障毫无关系的法律都纳入其范畴。[63]星野英一认为,“以维护社会经济弱者阶层的生存及其福利的增进为目的的诸法律在学术上按体系分类,称为‘社会法’”。[64]由于各派观点不能统一,社会法在日本作为一个“说明概念”尽管有学问上的意义,但其转化成“工具概念”的疑虑一直难以祛除。[65]20世纪70年代以后,日本学界已经放弃对社会法统一理论体系的构建。近年来,随着社会法各个领域日渐成熟,学者的方向开始转向诸如劳动法、社会保障法等社会法各论的理论精细化与体系严整化研究。[66]但这并不意味着学界对社会法的理解缺乏基本共识。概括地说,各派学说都承认社会法是资本主义结构矛盾发展在法学层面的反映,其产生是资本主义受害者集团由下而上推动的结果。

   (二)社会法的定义与解析

   由此可见,社会法在世界范围内并没有统一定义,甚至是统一的名称。因为在不同的国家对这一概念有不同的理解,在同一国家也有不同的解释、不同的称谓或争议。在我国,学者对社会法语词之使用,也“很明显不如民商法、行政法、刑法等固定成熟的术语那么明确”,[67]这是一个不能不解决的问题。

   首先,社会立法是世界潮流,学术研究方兴未艾,作为学术研究对象,我们必须对这一概念进行界定,厘清其内涵,这是我们一代学人的使命和责任。博登海默说:“概念乃是解决法律问题所必须的和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念,我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。”[68]迪尔凯姆说:“社会学家的第一步工作应该是界说他所要研究的事物,以使自己和他人知道他在研究什么。这是一切论证和检验所最不可缺少的首要条件。”[69]笔者认为,对社会法究竟是什么应当有清楚的认识,社会法概念并非不可捉摸的“自在之物”,其内涵和外延可以界定且必须界定。

   其次,法学概念切忌模糊不清,必须有清晰、准确的定义。因此,在确定的意义上使用社会法概念,就像谈到民法、刑法、行政法等概念一样,人们很清楚每一个学科在研究和讨论什么。正如有学者所说:“如果对社会法没有一个基本的共识,各个学者在使用时就容易形成自言自语,不利于学科的交流与对话和社会法自身理论的发展。此外从效率的角度分析,如果我们每一次在使用社会法时都必须先说明是在哪一层面使用,未免太过烦琐和成本太高。”[70]因此,将社会法分类定义实不可行。

   第三,单纯从学术研究的角度看,“法域说”有一定道理,但其缺陷是显而易见的,其理论也是不周延的。“第三法域”确实存在,将社会法归结为“第三法域”也没有错,但是将社会法等同于“第三法域”则是大错。很显然,如果社会法是与“公法”和“私法”同位阶的概念,它怎么可能成为一个学科,又怎么可能对之进行规范研究和制度研究呢?对这个问题笔者已有专文进行分析和讨论,兹不多及。

   第四,对社会法的概念不能望文生义,认为所有与社会有关或与社会问题相关的法律都是社会法,比如民法、刑法、行政法等都与社会有关,显然这些都不是社会法——社会法有特定的内涵、独立的研究对象和独特的法律特征。当然,和其它学科一样,社会法的内容也不是一成不变的。随着社会生活、历史文化的变迁,社会法的内涵和外延都将发生一定的变化。[71]我们讨论社会法的界定等问题,只是为了给性质、宗旨、目的和研究对象同类的法律一个统一的名称,使研究更加科学和方便。事实上,任何学术界定都不是终极真理,都是相对于一定的历史时期而言的。

   基于上述考虑,我们给社会法下一个基本定义,即:社会法是由国家制订和颁布的旨在保护社会弱者的生活安全,提供社会福利,促进民生福祉,具有国家和社会帮助或给付性质的法律法规的概称。这个定义与一些学者所谓“狭义的”社会法有点类似,但笔者反对这样的认识和定位。因为根本就没有“广义(包括泛义)”和“中义”社会法,它们是学者对现有研究进行归纳和总结时提出的概念,并非现实生活和法律体系中的客观实在。把握社会法的内涵有三个关键词:弱者的生活安全、提供社会福利、国家和社会帮助。前两者体现了社会法的基本理念,是社会法的内在精神和最高本体,后者是社会法的基本前提,是法律实施的必然要求。简言之,即“两个理念、一个前提”。

   1.弱者的生活安全。在社会生活中,有强者和弱者之分,而且市场机制会自发的导致强者愈强、弱者愈弱。[72]此时如果没有公权力介入来保护弱者的利益,将使社会关系的失衡状态加剧并最终导致严重的社会问题。[73]社会法正是基于保护社会弱者的理念产生的。尤其是近代以来,各种财产制度和利益协调方式都是以当事人之间地位的平等为前提的,但在实际契约关系中,经济上的强者常常利用其优势地位欺压弱者,形成事实上的不平等契约关系。[74]如果任由契约双方当事人确定相互之间的权利和义务,必定会造成实质上的不公正。从本质上说,社会法是立足于现实中强弱分化的人的真实状况,用具体的“不平等的人”和“团体化的人”重塑现代社会中的法律人格,用倾斜保护或特别保护的方式明确处于相对弱势一方主体的权利,严格相对强势一方主体的义务和责任,实现对社会弱者和民生的关怀。社会法这种具体的人格是由社会弱者的特定身份造成的,[75]它从维护社会均衡出发,以保障弱者的生存为目标,其精髓是弱者的救助、反歧视和倾斜保护。[76]当然,社会法保护的内容仅限于生活安全,即弱者的生存和发展问题,不包括人身安全和财产安全等。其基本立场是:在承认每个自然人的能力禀赋与资源占有存在诸多差异的前提下,追求结果与实质意义的平等与公平。社会法这一独特性质决定了并非所有的保护社会弱者的法律都是社会法,也不是所有具有弱者特别保护条款的法律都是社会法。比如,我国《合同法》和《民事诉讼法》都有对弱者保护的特别规定,我国《宪法》、《刑法》、《婚姻法》也都涉及妇女权益保护问题,但这些都不是社会法。因为其规制对象是所有社会成员,立法的内容也不是“生活安全”。

   2.提供社会福利。随着社会的发展,社会法不再仅仅满足于对弱者的生存权保障,对人的发展权和人的尊严的维护也越来越突出。由此,社会法的发展进入一个新的历史阶段——为社会成员提供普遍福利。[77]特别是20世纪,一些新的社会、经济需求不仅仅依靠社会经济系统来满足,而且使用法律术语来设计和表达。在经济领域,国家常常通过立法,实行经济和社会改革,促进社会一般人的福利,以改善社会全体的生活。[78]这一新的发展使社会法上的社会由“部分社会”逐渐转变为“全体社会”,社会法的关注对象也由特定的社会“弱势群体”扩大到“全体社会成员”。这种由国家推动的“社会保护扩展到保障每个人的社会权利”的趋势,是“福利国家发展的典型特色”,[79]也是社会法走向成熟的重要标志。这一理解与英美国家关于社会立法内涵是一致的,即凡是依据社会政策制定,用以保护某些特殊需要扶助人群的生活安全或用以促进社会大众福利的立法,都是社会立法。[80]前述星野英一、克拉克和陈国均等都是从维护“社会弱者生存”及提供“社会福利”两个角度界定社会法基本内涵的。事实上,社会法的内涵从保障弱者的生存权发展为提供和促进社会福利,是福利权发展的必然结果,它意味着福利需求是可要求的或可主张的,而且是“要求公权者积极作为的权利”。[81]社会法将福利权上升为法律权利,强调个人独立于市场之外,依据资格而非能力获取国家提供的福利,[82]在很大程度上是一种非对应性义务。我国台湾学者许育典将“社会法治国”的基本内涵概括为“社会形成”、“社会安全”和“社会正义”等,[83]正是社会法从保护弱者生存发展到向全体社会成员提供“社会福利”的体现和反映。

3.国家和社会帮助。在社会法中,国家和社会是法律上直接的义务主体和当事人,而不仅仅是居中调节者和最终裁决者。现代社会,由于市场机制不可避免造成贫富分化,人们逐渐认识到,“政府应该承担保护公民免受工业社会生活之诸多不幸的任务,并通过积极的政策来满足新的经济、社会需求”,[84]即通过国家和社会的积极作为,给予公民一定的生活救济或福利帮助,以避免实质不平等与形式不平等的矛盾扩大化。[85]这就突破了过去公权力不介入私人领域的理念,使国家的职能出现了重大变化,即由“消极国家”向“积极国家”转变,由“守夜人”式的国家向“福利国家”转变。[86]正如丹宁勋爵所说,“在过去,政府只关注治安、国防和外交,把工业留给了实业家和商人,把福利事业留给了慈善机构”,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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