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周俊光:论民间规范义务

更新时间:2019-01-29 00:59:02
作者: 周俊光  

   【摘要】 法定义务并非义务的唯一形态,在法定义务之外尚有民间规范义务形态。民间规范义务是民间规范的重要组成部分,其可对民间规范权利起到必要的制约作用,并就社会秩序的维系而言具有重要意义。在法治语境下,民间规范义务有向法定义务进行转化之必要,民间规范义务的司法识别标准包括“应然”性质的规则主张和主体间的重复性行为,同时其既不能与法律规范义务相冲突,亦不能有悖于公序良俗。

   【中文关键词】 民间规范义务;法律义务;司法识别;民间法

  

引言

  

   在当代中国法学界,关于权利的叙述无疑是主流话语,但仅言说权利而不论及义务,显然是法学研究中存在的内容上的欠缺以及学界对此不应有的疏忽。权利的实践必须设定有合理的代价支出,此一合理代价即为义务。在法律规范中,此种代价的规范表达即是法律义务。问题在于,现实生活中事实性地存在着远超法律权利之外的诸多权利现象。在面对社会中层出不穷的权利主张和权利诉求时,作为人造制度事实的法律规范自是难逃捉襟见肘、力不从心的尴尬状况。[1]但是,法律规范的此种局限并未造成社会的混乱或失序,这就说明在法定义务之外尚有非法定义务来对此诸多非法定权利设定合理的代价支出,从而保障社会秩序的稳定和谐。关于此种非法定义务,我们需要基于民间法的研究立场,对其进行一种法哲学层面的思考,进而构造民间法的义务概念,为民间法研究的进一步理论化、体系化供应必要的资源积累。

   目前,学界关于义务的研究主要集中在部门法领域,理论法学方面也有深入的研究出现。[2]与民间规范义务相关的研究主要从实证分析与规范分析两条进路展开。就实证进路而言,在对民间规范的现象描述及功能分析中涉及到民间规范义务。有研究者认为,义务有法定义务和习惯义务之分,而习惯义务则与习惯权利一起构成民间规范的核心内容。[3]亦有研究者指出,非法律性质的义务性规范的广泛存在,之于民间秩序的生发、维系等具有不可替代的基础性作用。[4]就规范进路而言,在对义务/法律义务的内容、结构等的分析中涉及到民间规范义务。有研究者认为,作为规范的义务,其内容包括有禁为规范和必为规范两种,相较于禁为规范,必为规范才是义务性规范的核心之所在。[5]亦有研究者指出,义务性规范的生发,经历有一个从禁为内容(不得)到可为内容(可以),再到必为内容(必须)的过程,“禁为”在义务性规范中具有逻辑上的优先性。[6]这些研究成果对我们全面、系统认识民间规范义务范畴具有重要参考意义。

  

一、民间规范义务:构造及特征

  

   (一)作为一种社会意见的义务

   认识民间规范义务,首先需要理解“义务”。义务本质上是一种社会意见,即社会关于某种行为是否需要被做而表达的一种观点,这种观点中包含有“社会大多数人的良知、理性的认识、看法”。[7]对义务的此种理解可以较为全面地把握内涵于义务中的“应当”、“行为”以及“责任”等核心要素。

   首先,义务关涉“应当”。关于此点可从两方面进行理解:其一,义务中的“应当”包含有“当为”和“必为”的双重意涵。义务视角的“应当”,即是对主体某一特定行为的明确要求。此种要求是一种表达行为人与行为之间确定性关联的主观认知,带有强烈的价值判断色彩。作为价值判断的义务来源于主体自身的良知和理性,亦即义务是在主体作为他人行动之“中立第三方评价者”[8]时,由其道德心和理性观念(包括认知理性和行为理性)共同作用而得出的一种价值判断:人首先通过道德心来对某一行为的正当与否做出判断,并继而通过理性观念来衡量为或不为此一行为的利益得失,倘若某一行为从道德上来看是正当的,且该行为有利于行为人较大利益的实现,则对该行为的具体实践就可以被称为“应当”。其二,义务中的“应当”是一种社会意义上的“应当”,即“应当”主要是群体层面的价值判断。有学者指出,在对“应当”的诸种理解中,仅有“自我内省式要求意义上的‘应当’”及“外界群体要求意义上的‘应当’”同“义务”发生关联。[9]而就“自我”与“群体”意义上之“应当”的排序,无疑后者优先。在实践中,大多数人对某行为的“应当”认识,与外界群体对该行为的“应当”认识是一致的,即他人认为我该做的,我自己也认为该做。并不排除这样一种情况,即某些义务主体对自身行为的“应当”认识,与群体内其他主体对该行为的“应当”认识存在不一致,即他人认为我该做的,我自己不认为该做。这个时候,义务主体自身的这种“应当”认识并不构成其免除义务的正当理由。

   其次,义务关涉“行为”。对义务中的“行为”同样可从两方面进行理解:其一,“行为”是义务所要求之“应当”的必然指向。有学者认为,西方学者倾向于从“应当”而非“应当+行为”的角度来理解义务,[10]此种观点有待商榷。因为即便是西方学者所强调的“应当”,其后实际上隐含有“行为”的意思。从逻辑上看,“应当”作为一种价值判断必有其所指,此一所指即是“行为”。在义务中,“应当”与“行为”间存有逻辑上的递进关系。如应当制止盗窃、应当纳税、应当学习等,“制止盗窃”、“纳税”、“学习”都是“应当”所指向的具体行为内容。如果仅仅强调义务是一种“应当”,其实也就等于说:我们有必要去做一件我们不知道为何但又是正当的事情。其二,义务中的行为主要是一种观念上的行为。义务所要求之“行为”,乃是群体在观念上认为必须为或不为的行为,其与主体的实际行为并无直接关联:“说某人有义务做某事,就是说不管愿意与否,他都必须做……然而在道德和法律上对选择的这种排除,并没有在生理上排除选择。”[11]义务所要求的行为,仅仅存在于主体的观念之中,尚未以外在的身体行动表达出来。此种观念行为与现实行为的分离意味着主体在面对义务时保留有相应的选择空间:其既可能选择做出与义务要求相一致的行为,也可能选择不做出与义务要求相一致的行为,甚至还有可能做出与义务要求相反的行为。义务中之行为的选择面向进一步为“责任”的引入提供了必要性和可能性。

   最后,义务关涉“责任”。责任是义务对主体产生拘束效力的重要保证,同时也是义务作为一类社会意见区别于其他意见的重要标准。当行为人出于自身意愿选择不为“应当之行为”或选择做与“应当之行为”相反的行为时,其有可能会受到来自他人或社会的责备、谴责甚至惩罚。这些带有负面价值意味的行为措施即是义务所关涉的“责任”。如“周日我们应当一起去踢足球”这句话所要求的即是一种行为,但此种行为所表达的仅仅是一种建议,而不是义务,因为其中并不包含有责任的成分,即便某人周日没有去踢足球,他也不会受到来自他人或社会的谴责、处罚。奥斯丁认为,义务同不利后果紧密相联:“如果你表达或宣布一个让我为或不为某一行为的要求,并且假如我没有服从你的要求,你将会用对我不利的后果来处罚我,那么你所表达或宣布的这个要求就是一个命令。”[12]哈特认为,义务成立的前提之一是社会对违反或意向违反规则者施加强大压力:“当对服从某一规则的一般要求普遍且强烈,且对那些越轨或有越轨之虞的人施加的社会压力是强大之时,此一规则就会被认为、或说成是设定义务的。”[13]无论奥斯丁的“不利后果”、还是哈特的“社会压力”,本质上都是对行为人违反义务后所需承担责任的不同描述形式。当然,之于义务而言,责任并非绝对,就某些特定行为(尤其是那些“英雄式”行为)而言,对它们的义务性规定往往旨在一种宣告或是表达对其履行的美好期待以及鼓励,这种情况在道德义务中尤其可见。

   (二)民间规范义务的基本特征:以法律规范义务为对照

   义务本质上是一种社会要求,当其于不同类型之行为规范中获得表达时,也就形成了各自不同的义务类型。目前学界通说认为可对义务作道德义务、宗教义务和法律义务的区分,[14]此种观点有待商榷。因为很多时候道德义务、宗教义务和法律义务间的界限并不是完全绝对的,现实生活中经常有以道德代法律、或是以宗教代法律的情形出现。如在某些政教合一国家,宗教义务既是道德义务,同时也是法律义务。借用新制度经济学“正式制度”与“非正式制度”的二元分析框架,[15]可对义务做法律规范义务(即通常所说之“法定义务”)以及民间规范义务的二元区分。根据此一区分,在经由国家公权力予以确认转化为法律规范义务之前,以往所言之道德义务、宗教义务,以及现今之所谓政策义务、章程义务等,[16]皆可列入民间规范义务的范畴中去。

   民间规范是一个与法律规范相对应的概念,二者以有无国家公权力确认为区分标准。所谓民间规范,即指由特定区域范围内的社会主体在长期生产生活中逐渐形成并用以调整日常交往秩序、处理日常纠纷的行为规范,包括民族习惯法、乡规民约、社团/商会章程等皆可归入民间规范之范畴。民间规范与法律规范并非截然对立,而是彼此影响、相互作用,民间规范是法律规范的重要渊源,而法律规范亦会对民间规范的型构产生重要影响。

   民间规范义务即是通过民间规范来获得自身之规范表达的义务类型。与法律规范义务相比较,民间规范义务具有以下显著特征:

   其一,俗成性。俗成性是指民间规范义务之生发通常基于主体在日常生活和社会交往中的约定俗成,其与法律规范义务的程序性特征形成鲜明对照。法律规范义务在形成过程中带有明显的理性建构色彩,此种理性建构在实践中往往表现为特定的民主政治程序,亦即法律规范义务是在特定的程序中被人为地制定出来的。而民间规范义务最初可能仅仅表现为某一普通主体或部分社群成员的经常性行为,其最终能否成为一种民间规范义务,还要取决于其是否能够规范民众的社会交往,从而具有一种社会意义上的“应当”。从自发自生秩序的视角看,民间规范义务的生发,完全取决于民众在社会交往中那种具有“试错过程”和“赢者生存”之意义的行为实践,[17]完全取决于民众的自我认同而非强制推行,此即民间规范义务在生发上的约定俗成。俗成性特征意味着民间规范义务在实践中主要依靠民众的自觉遵守和主动维护,而不是国家的强制推行。

   其二,区域性。区域性是指民间规范义务通常只在特定地域内或特定人群中具备约束效力,其与法律规范义务的普遍性特征形成鲜明对照。法律规范义务作为由国家予以明确标示的义务类型,在实践中具有明确的普遍效力:一方面,法律规范义务在国家内部所有的地理域内具有效力,不存在仅在局部地区生效的义务;另一方面,法律规范义务在国家内部所有的群体域内具有效力,不存在不受义务约束的群体或个人。而民间规范义务通常只在特定的地理域或人群域内具有效力——就特定地理域而言,民间规范义务仅在特定地理范围内有效。如“赔命价”民间规范义务,仅在西藏、青海等地具有事实上的拘束力。就特定群体域而言,民间规范义务往往仅在特定人群范围中有效。如经由某些行业协会、人民团体等制定出来的章程、公约义务,就只对其成员具有约束力。[18]

其三,具象性。具象性是指民间规范义务多是普通民众日常生活的具体表达和微观体现,其与法律规范义务的宏观性特征形成鲜明对照。由于法律规范所表达的通常是对维系社会秩序而言所必须之“最低限度内容”要求,加之用以表达法律规范的文字本身之局限性,[19]法律规范义务无论在内容、还是表达上都比较宏观抽象。而民间规范义务来源于民众关于日常生活的经验认知,其相比于法律规范义务通常是没有什么“技术含量”的。民间规范义务的内容多与普通民众的日常生活息息相关,表达也不局限于文字形式,且出于实践中的可操作性要求,其对主体的行为要求通常规定得比较细微具体,(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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