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李廷舜:公共场所隐私权研究

更新时间:2019-01-29 00:52:12
作者: 李廷舜  

   【摘要】 传统观念认为公共场所和私人场所之间泾渭分明,隐私权保护也是“全有全无”,两相结合,便产生了如下认知:隐私权只存在于私人场所,而公共场所无隐私。然而,科技进步与社会公共化趋势的加强模糊了公共场所与私人场所的界限,追踪窃听、偷拍偷录、视频监控现象的增多也引发了人们对公共场所隐私权的关注。私人生活在公共场所中延续,自由、自治、尊严在公共场所中亦存,有限度地承认并保护公民的公共场所隐私权已是时代发展所需。公共场所隐私权研究必须明确:这是一个事关隐私利益保护“程度”的问题,是判断公民的隐私期待合理性的问题,是时刻与其他权利(如自由权)利益衡量的问题,是跨越宪法和侵权法的基本人权问题。

   【中文关键词】 公共场所;隐私权;风险自担理论;合理隐私期待;宪法隐私权

  

   公共场所与隐私权的勾连似乎存在悖论,因为无论在政治学还是法学上,这两个概念的重要组成部分——“公共”和“隐私”、“公共领域”和“私人领域”总是作为意思相反的术语存在。“尽管它们的语境可能有所不同,但是,它们经常被用来对场所进行严格的二分——即,一个场所要么是公共场所,要么是隐私场所。”[1]人们假设,“公共”与“隐私”之间有明确的界限,两者决不可混为一谈,故而,公共场所无隐私成为一种自然而然地逻辑推演。被誉为学生告母校第一案的“复兴中学播放学生接吻视频侵权案”判决就遵循了这个思路,无论一审的虹口区人民法院还是二审的上海市第二中级人民法院皆认定:两位学生在晚自习教室内(且有20多名学生在场)接吻的行为已超越个人空间的领域,从而不具备隐秘性。[2]然而,剧烈的社会变革使得情况发生了变化,公共场所与私人事务不再截然分离,对“合理隐私期待”的判断也要置于各种具体情境而非“一刀切”地认定,公共场所无隐私已经无法满足时代发展提出的对公民隐私权保护的需求。尽管王利明教授在《中国民法典(学者建议稿)》第二编“人格权”第377条[3]就曾提出公共场所的隐私权保护,但仅有立法建议还不够,在权利证立、实践操作和制度规范方面,都亟待学界展开深入研究。基于上述认知,文章遵循“理论-实践-制度”的研究思路,从三个方面展开详细论述:一是法理上的权利证成,它同时也是对“公共场所无隐私”预设进行批驳的过程;二是司法实践中认定公共场所隐私权的具体化操作,它缘于对三个要素的分解和详解;三是公共场所隐私权的类型化分析,从比较研究的视野对公共场所隐私权进行制度上的设计。

  

   一、公共场所无隐私的传统预设

  

   场所与隐私权之间历来关系紧密,因为场所是在判断公民合理隐私期待的诸多要素中最方便、最有效率的一种。我们一般把场所分为公共场所和私人场所,而传统隐私权法正好利用此划分,视隐私权为一种只存在于私人场所的权利。正如法国Raymond教授所说:“原则上,他人的私人生活不是发生在公共场所的生活”,[4]而法国的隐私权保护正是通过“私人生活受尊重权”来实现的。法国1869年《新闻自由法》也传递出同样的法律信号,认为私人生活就是家庭内部生活的同义词,从而公共场所不可能存在隐私权。事实上,公共场所概念本身也传递出此种信号,所谓“公共”,在阿伦特看来,它意味着“在公共领域中展现的任何东西都可为人所见、所闻,具有最广泛的公共性。”[5]而所谓“公共场所”,是指“公众可以任意逗留、集会、游览或利用的场所。”[6]无论从概念的部分还是整体来看,它都蕴含开放、共享、自由的特性在里面,若公共场所中的公民都能主张隐私权的存在,那公共场所的诸多特性反而丢失。

   公共场所无隐私的判断主要由以下四个方面的根据得出:一是“自担风险理论”。Prosser教授将之视为公共场所无隐私的默示根据,也就是说,“一旦他人冒险进入公共场所,则他人实际上就是自愿承担被社会公众进行公开审视的风险”,[7]而自愿原则又是侵权法中的重要免责条款,在英美法系国家中,“一个人不得就其同意之事项起诉,是为基本原则。”[8]公民进入公共场所,自然免不了受别人的观察和审视,甚至成为他人拍照的焦点,而对此,Prosser教授谈道:“在公共街道上或者其他公共场所,原告没有独处的权利,仅仅是跟踪原告也不会构成对其隐私的侵扰;即使是在这种场所对原告拍照也不构成侵犯原告权利的行为,因为这种拍照的行为无异于对一个任何人都可以看到的情景进行记录,与用文字记载没有根本区别。”[9]第二项根据可称之为“公共曝光理论”,根据此论,公民对被他人在公共场所观察或拍摄的事务不享有合理隐私期待,换言之,只要他人身处公共场所,不论被观察者身处私人住宅还是其他,公民对此都不享有隐私权。毕竟,我们不能左右他人在公共场所的所看、所拍、所闻及所想。在Hester v. United States案[10]中,美国联邦最高法认定,执法人员在距离Hester住宅较远的地方监视Hester的行为并没有侵犯Hester的隐私权,因为执法人员身处公共场所,而任何人都可以在公共场所随意地观看事物。第三项根据是“第三方当事人理论”,根据此论,公民对于自愿告知给第三方的信息不享有合理的隐私期待,比如在United States v. Miller案[11]中,美国联邦最高法院判定,银行储户对于其自愿告知银行的财产信息不享有合理隐私期待。一旦公民将其信息告知第三方,他就要承担第三方可能会将其隐私信息披露的风险,这一理论与英国的“信任责任法”截然相反;[12]第四项根据来源于公民隐私权及其他自由权的利益衡量。公共场所是许多公民自由权行使的场所,如新闻自由、言论自由、集会结社游行示威自由等,法律保护公民在公共场所的隐私权时,不可避免地会限制别人的自由权。之所以对公共场所隐私权反对的声音如此热烈,原因正在于公民自由权早已深入人心。Jeffrey Reiman教授也专门强调了这一点,“尽管隐私权对于公民自我意识的形成十分重要,但是,这也不代表,为了保护别人的自我意识,人们甚至在拥挤的大街上也不享有自由的行动权和表达权。”[13]一句话,“隐私并非美国唯一珍视的价值,除了隐私我们还重视信息、公正以及表达自由的价值。”[14]

   综上,传统隐私权观认为隐私权仅存在于隐私场所,一旦置身公共场所,就相当于参与公共生活,就不再享有隐私权。这实际上传递出一种非常危险的讯号,那就是公民一旦离开自己安全的家,那他们就必须预见到别人可能出于各种目的地跟踪、拍摄、调查或者监视他们,公民还应当预见到他们的家人、同事、朋友、员工、熟人等可能知晓他隐私的人,随时可能会披露并传播他的隐私给大众知晓。这样的情境衍生的后果只能是人人自危,且信任丧失,不仅人与人之间的信任不存,公民也不再相信政府。而要避免此种情况出现,必须要承认公共场所隐私权的存在。

  

   二、公共场所隐私权证立的理论支撑

  

   公共场所隐私权的证立离不开公共场所无隐私的预设,实际上,权利证立的过程就是对传统预设的辩驳过程,这个过程的完成需要四个方面的合力。

   1.“风险自担理论”对“知情”与“同意”的误解。传统隐私权将公民进入的场所是公共场所视为“知情”,把自愿承担隐私失去的风险视为“同意”,并认为两者之间紧密相连。但实际上,这是对“知情”与“同意”的误解。一方面,“同意”不能超出“知情”的范围。欧盟《数据保护指令》将数据主体的“同意”定义为“数据主体在被充分告知信息的情况下自由做出的、明确表明其同意处理与其有关的个人数据的意思表示”。[15]由此,“同意”的事项必须是其“知情”的事项,但问题就此产生,在公共场所能预见的事项是否必然属于“知情”进而“同意”的范畴?举例而言,我们每个人走在大街上都有可能发生交通事故,但是否仅仅因为这种“预见”就认为我们自愿承担被车撞到的风险?同样地,我们出现在公园,有可能被别人拍到,也有可能拍不到,但认识到这种可能性是否意味着我们默示同意成为他人摄录的焦点?正常情况下,当公民进入公共场所,其默示同意的范围仅限于周围的人对其进行短暂的观察,而不是长久的、细致的观察,或者出现拍摄等情形。在Gill v. Hearst Publishing Co.案[16]中,Gill夫妇在公园中深情地拥抱,被一名记者秘密拍摄了照片并发表在Harper’s Bazaar杂志上。Carter法官强烈谴责这种不负责任地拍摄并出版图片的行为,并指出,“公民在公共场所里看到的事物与通过重现的方式看到的事物之间存在差异,该案夫妻接受经过公园的小部分公众看到他们的行为,但是,这并不意味着他们接受成千上万的读者通过被告的杂志看到他们的行为。”[17]另一方面,先知情而后同意,这传达一种“选择”,若是知情后没有同意与否的选择余地,那么“风险自担理论”则失去了根基。在第三方当事人理论中,执法人员可以从银行、通讯公司、网络服务商那里获取公民的个人信息而不承担侵权责任,但问题在于,随着银行、电话、网络等越来越融入人们的生活,它们早已成为私人生活的一部分,从而无法选择。Marshall大法官就在Smith案的异议意见中说:“电话公司是为了连通通话双方才监控电话号码的,这并不表明电话公司希望把这些信息透露给社会公众或者政府。隐私并不是一件商品,要么全有要么全无。而且,暗含在危险预测概念中的一个含义是选择权。在早期的第三方监控案件中,被告还可以自行决定隐藏哪些个人信息,然而在当前的案件中,电话已经成为人们生活的必需品,人们也就不得不接受电话监控所带来的危险。”[18]由此,知情与同意的概念在公民没有选择权的案情中是毫无意义的。更何况,有些时候,公民“选择”进入公共场所往往不是自愿的,“公民经常面对的情况是:要不就接受曝光的最小风险,要不就不参加任何社会活动”。[19]

   2.“语境的完整性”理论对公共场所无隐私的修正。每个人都对自己的信息十分敏感。一般情况下,公民都能够判断什么样的信息适合在什么时候公开、对什么人公开以及可能会在什么样的情形中被记录下来。比如,人们会在医院面对医生时坦言自己的健康信息,在公司面试的时候告知老板自己的就业经历和受教育信息,在乘坐飞机、高铁出行时也须出示自己的身份信息,但这一切都不会无缘无故地告诉其他人。换言之,在不同的语境中,公民可以判断并选择将哪些信息对他人公布,这种通过语境来确定其隐私权是否被侵犯的方法,比通过判断公民所处的场所是公共场所抑或隐私场所更加具有说服力。正如尼森鲍姆所言:“以公共—隐私二分法作为判断隐私权存在与否的标准的隐私权传统理论认为,只有在隐私信息或者隐私场所被不恰当地披露或侵扰时,公民隐私权才遭到侵犯;而现行的隐私权理论则以语境的完整性作为公民隐私权是否遭到侵犯的判断标准。因为,前者认为隐私权规范仅仅与隐私或敏感信息有关,而后者认为,实际上,隐私权规范与所有信息都有关。”[20]语境的完整性理论恰好符合信息社会保护公民个人信息的迫切需求,数据收集、数据挖掘能力的强化也无时无刻不在提醒我们,已经没有不重要的个人信息。

语境的完整性理论实现了隐私权从“场所”到“人”的重心转移。“为什么现代人在‘公共场所’会有‘隐私’的利益需求?其实在某些公共场所,如选举投票、游行集会的街道和广场,人们通常不会有隐私期待。但在同样的街道和广场中,人们休闲、购物时却会有隐私期待。”[21]刘泽刚教授通过界定“场所的公共性是由其用途或公民在其中开展活动的性质决定的”来释疑公共场所隐私利益产生的根源,这种途径与语境的完整性理论有异曲同工之处,都是通过“人”的选择、自治来实现对隐私权的另一种解读。James Rachels认为,公民的隐私权不仅包括公民决定是否与别人分享信息的权利,(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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