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余成峰:全球化的笼中之鸟:解析印度知识产权悖论

更新时间:2019-01-22 22:53:03
作者: 余成峰  
实际也出自与印度相同的用意。意见书最后总结,美国对印度采取的不定期审查,必须采取“更广泛的视角,将印度及全世界的公众利益、特别是发展中国家人民的利益考虑在内”。

   正如前述,这些跨国组织网络不只是 “西方国家”的敌人,有时也会成为 “印度政府”的挑战者。比如,它们就公开指责印度卫生部专家委员会提出的专利建议,因为它阻碍了民众(包括其他国家)对可负担药品版本的获取。而印度的立法和行政官僚显然也积极回应了这些呼声,在一则媒体报道中,印度食品药品管理局局长MaheshZagade甚至表示,该局会通过药剂师向医生发布处方开具指导意见,要特别推动仿制药在穷人中的销售。食品药品管理局的指导意见明确允许和鼓励药剂师提供仿制药作为专利药物的替代品,并认为只有这样,才能驱散药剂师对违背医生处方向患者提供仿制药的恐惧心理。很难想象,印度的行政官僚竟然为了帮助 “穷人”,主动鼓励药剂师 “违法”来规避专利保护。

   事实上,与这些跨国组织呼应的不只是印度政府,更重要的行动者,还来自印度的本土企业与资本力量。在近期公布的一份文件中,印度制药协会秘书长沙哈 (D.G.Shah)就公开指责,美国贸易代表办公室 (USTR)之所以将菲律宾从其2014年 《特别301报告》观察国名单中移除,而仍然把印度保留在优先观察国名单中,根本的原因就是因为印度实行了强制许可制度,而菲律宾仅仅只是由于缺乏相应的仿制药生产能力,所以不得已采取了平行进口制度。沙哈指出,印度必须保留这一弹性的自主政策空间,反对西方跨国企业的专利 “常青”。我们需要解释,在印度国家与全球性的各类组织网络之间,在霸权国家、跨国企业、主权政府、民族资本与本土社会之间,为何会形成这些特殊的联盟和制衡关系,并且最终塑造了一个充满悖论现象的印度知识产权?

  

三、系统分化、世界社会与人权机制


   首先,借助德国学者卢曼的社会系统理论,印度实际上已经形成了一种特殊的功能分化的社会结构,其突出的表现是,经济系统的代码分化,已不能决定政治法律系统的运作逻辑。印度民主拥有了与其经济发展水平极不相称的动员潜力,由此,经济上的弱势群体经常可以转换为政治场域的强势群体。广大农村地区和落后邦州的利益诉求,可以通过政治法律系统的语意转化,通过功能分化的社会运动系统,以及活跃的大众媒体系统,并且充分利用各个全球化的跨国功能系统网络,包括人权话语、卫生健康话语、正义道德话语,来对抗各类全球化运作的经济与法律系统的功能迫令。而这一切实现的前提,正在于世界社会层面不同功能系统的分化,以及由早熟的民主化进程推动的印度不同社会系统的功能分化,两者形成了特殊的交互激扰和结构耦合机制。这使得那些无法从全球贸易和投资系统中获益乃至受损的阶层,可以通过相对独立于经济系统宰制的政治法律系统空间,来为自己争取到各种保护性和对抗性的权利资源。

   由于种姓制度和殖民地传统的影响,印度当然还不是西方意义上完全的功能分化社会,它依然保留鲜明的块状式分化与层级式分化的传统社会特征,种姓、血缘、宗派、村社、部落、城乡、宗教、性别、种族依然都是阻碍印度发展和导致法律腐败的重要原因。但是,在民主化和宪制化的政治系统与法律系统率先实现功能分化之后,上述看似落后的社会多层级和多中心结构,相反与社会系统的功能分化形成了一种特殊的耦合效应,从而转变为对抗国家中心主义、政府中心主义和资本中心主义的有利因素,它经常阻碍了市场和资本力量的迅速扩张,但同时也成为了社会自我保护的结构基础。

   其次,印度也较为熟练地掌握了各种全球性的组织网络和权利话语,其法律全球化不局限于单一的经济主义视角,这使它能充分利用不同权利范式的动员潜力。在知识产权实践中,印度就灵活运用了不同的权利解释来捍卫利益,它有时主张社会经济文化权、有时强调民族生存权与发展权,有时又高扬普遍世界人权。它可以在贸易、投资、环境、劳工、人权、文化、生物多样性这些多元的权利话语之下,通过动态解释知识产权的原则内涵,激发出法律规范的多重可能性,因而避免了知识产权保护单向服务于本土精英和西方跨国资本的盈利需求。

   因此,印度知识产权悖论产生的关键,既不在于印度法律移植的不彻底性,也不在于经济民族主义和法律沙文主义的强力保护,甚至也不是印度知识产权专家的特别高明。它首先得益于一个率先孕育的政治民主体制的建立,这推动了印度的政治和法律系统与其他社会系统实现了分离和脱嵌,因而可以制衡住经济系统过度扩张的资本逻辑,杜绝其与政治权力形成相互循环的腐败关系,从而直接宰制法律发展的路径。由于不同社会系统的功能代码都可以成为贯通全社会的沟通媒介,因而,弱势群体同样也可以利用经济系统之外的其它各类系统功能资源,将其转化为政治和法律系统层面的身份、权利与权力,从而可以与资本—政治精英抗衡,共同参与和影响知识产权立法、执法与司法的过程,共同竞争立法与司法解释的权力。

   而且,印度社会的功能系统分化同时呼应于世界社会的功能系统分化,这使它可以顺畅地对接到世界社会层面运作的不同社会系统及其相应的媒介与资源,印度可以经由它获得世界社会认同的 “宪法身份”,取得利用各类全球化的社会系统功能资源的入场券。由此,印度就更容易赢得世界层面的法律认同与进入资源,与西方国家、跨国企业及各类跨国网络争夺法律解释权,通过各种国际论坛、大众舆论、全球网络与人权话语来对冲霸权国家和全球资本对印度本土社会的直接冲击。只有如此,我们才能解释为何西方世界能够接受这样一个具有高度自主性的既积极融入又灵活对抗的知识产权法,才能解释它在法教义学视野下显而易见的矛盾结构。

   假如印度没有一个早熟的民主宪法体制,我们很难想象那些脱离全球化经济进程的广大农村内陆地区的印度民众,能够对抗拥有强大专利池保护的西方跨国企业,以及制衡依附西方的本土政商精英的权利话语。如果没有民主宪制,那些仍然发挥重要影响的传统社会分层逻辑,就会转而成为巩固不正义的经济法律秩序的因素,从而把印度知识产权转变为一种强强联合压制弱者的剥削体制。如此,印度知识产权就可能呈现为一幅完全不同的面貌,沦为一部特别“全球化”的知识产权法与一种配合权贵交易的 “本土化”逻辑的特殊结合。被排除在政治法律系统之外的弱者,就不再有任何 “权利”武器来反抗宰制。

   他们会由于高度依附性的印度外向型经济,从而支付高额的软件版权费用、种子专利使用费,以及高额的专利药物价格。一方面,印度国家本身无法抗衡全球化运作的跨国资本、霸权国家与知识产权的联盟,另一方面,印度国内的草根阶层,也无法对抗 “再种姓化”的特权群体的支配。在这样的发展中,印度在经济全球化中的后发地位,将会不断激化社会矛盾和阶级分裂,从而进一步推动印度在法律民族主义和法律全球主义之间不断摇摆幅度的加大,乃至最终的崩裂。

   与其他部门法不同,知识产权体系的多部门性质,先天决定了难以用单一的权利定义来把握它的属性。知识产权法,一定会根据其指向的不同产业部门和规则领域,形成在其内部充满矛盾和张力的有待不断解释的文本,惟其如此,才能更好凸显其作为政策工具的特征。而作为公共政策工具,它所要实现的社会功能,却最终取决于一个国家的民主化机制。而印度知识产权的悖论特征,其实恰恰是印度的宪制民主结构存在的标志。可以说,假如没有印度宪法的全球化,没有印度政治系统的民主化,以上悖论机制就无法真正形成和展开。

   因而,知识产权全球化不只是某一部门法的全球化,知识产权规则最后的解释和实施效果,实际还取决于这个国家的宪制结构,而此种宪制结构又呼应于它和宪法全球化进程的对接。作为私法的知识产权的正当性,取决于它的规范性预期能否匹配于社会的规范性预期,取决于能否回应广大社会成员的正义诉求。在现代性社会条件下,只有具备民主宪制结构,才能有效地将不同社会群体的声音,置入对重大法律议程的讨论和制定,由此才能激发和塑造社会成员对于本国法律的认同和忠诚,而不是将法律全球化理解为统治者武断性的战略决策或对全球化单向度的主权确认。

   法律全球化不是被动的法律移植,而是一个商谈性的政治过程和法律过程。作为全球化的知识产权,因此绝不是对Trips协议的照搬照抄,而是要求民族国家本身具有充分的自主性,从而可以形成一个具有价值平衡和正义调节能力的制度框架。法律文本充满了再解释的空间,但关键在于,受其影响的社会人群是否有权力能够参与到这个不断商谈的宪制结构之中。

   印度知识产权悖论展现的第三个启示来自人权法的视角。知识产权是全球化的,人权法同样也是全球化的,但其全球化形式不同。知识产权及其所附属的贸易权,背后主要指向的是市民自由权和财产权,它主要通过以WTO为代表的世界贸易系统的司法争端解决机制加以实证化。而人权法的全球化所需要的实证化机制,目前则仍然主要依赖民族国家的宪制结构。这与业已率先实现全球化的世界贸易系统不同,它通过超国家的贸易争端解决机制,已有效突破了民族国家设置的各种主权壁垒。

   因此,要与此种全球化的贸易权 (知识产权)对抗,一方面需要依靠领土分化的民族国家拥有将普世人权话语在其国内实证化的宪制法治结构;而一方面,则需要其他全球化运作的各种跨国网络的支持,从而弥补人权法话语作为道义性规范 “没有牙齿和武器”的弱点。知识产权全球化之所以能够突破印度的主权疆界,本质上得益于西方国家为全球贸易体系设定的总交易模式,这种总交易模式通过开放西方国家的农业与纺织品等领域市场来换取印度对其弱势领域的全面开放。由于在乌拉圭回合谈判中成功将贸易与知识产权 (逐步包括其它劳工、环境等保护标准)相捆绑的策略,因此,它可以把包括知识产权在内的各类贸易性权利话语和机制,不断通过经济全球化进程刺穿民族国家坚硬的保护壳。而经济系统的全球化,则又不断带动其他社会系统的全球化,这些社会功能系统的全球化不断获得加速。但是,其中的核心矛盾在于,由于政治系统依然遵循领土分化的逻辑,因此,任何一个社会功能系统的全球化,不会普惠于普遍意义的抽象人类整体,所有世界人口,目前为止依然会按照国籍和领土原则被分化为不同国家的公民主体,因而,不同社会系统的全球化,必然就会形成对于不同民族国家公民的非对称效应,而这也就特别需要不同国家通过其政治系统以及其他全球化的社会系统机制,来对抗那些更有利西方国家与跨国资本的全球化议程。

   印度知识产权就是其中较为成功的例证。正如前述,印度的政治系统率先实现了卢曼意义上的功能脱嵌,因此它能够发挥民主化机制,从而反映与吸纳不同社会阶层的声音。正如前述,领土分化所带来的主权归属,不会自动带来对国家全部人口的同等保护,不仅会有不同国家人民在全球化进程中形成的福利差别,同样也会有国家内部不同阶层在面对全球市场和资本冲击的不同利害得失。国家一方面提供了国内人口面对各种全球化力量的主权保障,而另一方面,它自身也可能同时制造国家法律的内部正义问题。

   这就尤其需要国家法律系统的实证化和国家政治系统的民主化,让它们能够形成一种致密的结构耦合,而印度相对早熟的民主化进程推动了这一点。知识产权规则的涵义不是被先天决定的,而只有相互连带且存在张力的权利体系,在当代条件下,它依然只有首先通过内嵌于领土分化的民族国家的民主宪制结构,才能被充分激发出各种可能性,从而可以对抗压制性的法律议程设定与规则主导权。概言之,如要对抗业已高度全球化的负外部性,就需要一个同样朝向世界社会的具备民主宪制结构的民族国家的正外部性。

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《清华法学》2019年第1期
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