返回上一页 文章阅读 登录

高一飞 王刚:“借壳侦查”的限度与规制

更新时间:2019-01-17 17:43:18
作者: 高一飞 (进入专栏)   王刚  

  

   摘  要:“借壳侦查”现象的本质是以行政执法之名行刑事侦查之实的变通性做法。这种做法能在出其不意的情况下收集到犯罪证据,能在行政执法中发现和侦破犯罪,能取得法律效果和社会效果的平衡。实践中“借壳侦查”存在脱离检察机关的监督、滋生腐败、剥夺当事人的知情权、降低刑事程序标准等负面影响。为了使“借壳侦查”发挥正面作用,需要将其限定在合理的限度内:不得在刑事立案后进行“借壳侦查”,“借壳侦查”中侦查机关不得干涉行政部门独立执法、不得变相延长当事人的羁押时间、不得侵害当事人的财产性权益。不仅如此,还要从赋予检察机关立案监督的强制性制裁权力、增加行政执法人员出庭作证的义务、科学确定刑事立案的标准三个方面来对借壳侦查现象加以规制。

  

   关键词:行政执法;刑事侦查;借壳侦查;合理限度;多维规制

  

   作为“国家基本法的测震器”抑或“测其国度之文野”之标杆的刑诉法,[1]无论是基于政治结构变动带来的修订,还是基于法律内部冲突促发的制度改革,涉及到国家权力权力的分配衡平以及权力规范与权利保障之间的博弈,《刑诉法》第五十二条第二款规定了行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料,在刑事诉讼中可以作为证据使用。该条文明确在赋予行政证据以刑事证据能力的同时,也为一种“借壳侦查”的变通性做法提供了发展的土壤。

  

   一、“借壳侦查”产生的基础和积极意义

  

   借壳一词最常与上市一词联结在一起使用,借壳上市是指A公司通过向已上市的B公司注资的方式,取得B公司的控股权,然后利用B公司的上市地位,使A公司的资产得以上市,何为“借壳侦查”,学界没有统一的定义。

  

   探求“借壳侦查”的定义可以先从人的本性入手,斯宾诺莎认为:“按照人的本性,每个人总是以最大的热情追求自己的私利;只有在他认为这样做有助于加强自己的地位的情况下,他才会去支持别人的利益。”[2]趋利避害是自然人和法律拟制人的本性,侦查机关也不例外,行政机关收集证据的过程相比侦查部门收集证据的过程是和缓的,同时也是缺乏监督的,侦查过程中有来自检察机关、辩护人的监督。面对侦查中的种种“桎梏和枷锁”,何不另辟蹊径,用足用好法律所赋予的权力,于是一种“用行政执法之名,行刑事侦查之实”的变通性做法便应用而生。笔者认为:“借壳侦查”是指侦查部门由于各种主客观原因或者趋利避害的功利主义影响下对涉及犯罪的线索不进行刑事立案,而是由行政执法部门在侦查部门的授意或指挥下,以行政执法的名义,按照行政法律的规定收集证据,在基本达到刑事拘留、提请逮捕、侦查终结的证据标准后移交侦查部门处理的做法。

  

   (一)“借壳侦查”产生的基础

  

   “新《刑事诉讼法》取消了行政证据必须经过转化才具备刑事证据能力的传统做法”,[3]自此刑事诉讼的大门向行政机关收集的证据敞开。行政机关收集的证据在刑事诉讼中使用的进步意义主要在于节省了宝贵的司法资源、提高了司法效率,“能够在一定程度上避免以往当事人在行政执法后毁灭或隐藏犯罪证据的隐患”,[4]侦查部门可以把这些证据当作用来证明犯罪事实的刑事证据,而不必再投入人力、物力重新收集类似的证据。收集证据的时机稍纵即逝,行政执法人员总是最先到达现场者,其所收集的证据材料与案件事实之间存在客观联系,符合证据的根本特性。有了上述的规定,“借壳侦查”中收集到的行政证据就可以合法的途径进入到刑事诉讼中,成为后续刑事侦查可备选择的办案材料。

  

   “借壳侦查”现象,最典型的就是存在于公安机关和海关,在这两个机关内由不同的内设部门来行使行政执法权和刑事侦查权,这就为“借壳侦查”提供了权力基础,执法人员可以在行政执法和刑事侦查之间随意变换角色。公安机关在行政执法过程中执行《人民警察法》、《治安管理处罚法》,在刑事侦查中执行《刑诉法》。海关在行政执法过程中执行《海关法》、《海关行政处罚实施条例》,在走私犯罪侦查中执行《刑诉法》。

  

   (二)“借壳侦查”的积极意义

  

   下面以海关为例,来探讨“借壳侦查”具有的积极意义。

  

   第一,能在能在出其不意的情况下收集到犯罪证据。

  

   某企业从国外进口了大量的保税棉花,并免交了700余万元的关税,该企业应该将棉花全部加工成成品后出口至国外。然而由于进口的棉花在国内市场很受欢迎,该企业便将这批棉花倒卖至国内,偷逃了700余万元的关税。P海关发现线索后并没有仓促的进行刑事立案,而是按照《海关法》的有关规定对该企业的账目和库存情况进行年度常规稽查,该企业的法人代表认为这次稽查不过是例行公事,所以十分配合稽查活动提供了大量经过篡改的虚假账目。通过几种虚虚实实的账目比对,稽查关员掌握了该企业真实的资金往来,收集到了销售合同、发票等犯罪证据,并将证据材料移交缉私部门。

  

   通过这个案例可以看出,在不适宜刑事立案的客观情况下,采用行政执法的方式往往能在出其不意的情况下收集到详实的犯罪证据,达到事半功倍的效果。行政执法往往是以例行检查的方式出现,目的性、针对性和对抗性不强,行政相对人一般认为行政执法最多带来行政处罚的不利后果,也倾向于配合这种和缓的执法方式,这时行政执法人员就可以有目的性的去收集能证明行政相对人涉嫌犯罪的证据,如果公开对他们开展刑事侦查,侦查机关会受到来自各方的压力和阻挠,所以依靠行政执法来取得刑事证据往往也更加符合侦查策略。

  

   第二,能在行政执法中发现和侦破犯罪。

  

   2014年,在S海关的通关口岸2名穿着臃肿的过境者引起海关关员的注意,经过对这2人的搜查,共搜出价值达4万余元的走私手机10部,由于该两名水客的走私涉税额尚未达到刑事立案的标准,S海关遂对这两名水客进行了行政处罚。随后,这两名水客又分别因走私被行政处罚一次,因为《刑法》第153条规定一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的构成犯罪行为。自此这两名水客就没有再出入境,而是经常在口岸帮助入境的旅客搬运行李。他们的反常举动引起了S海关的注意,经过初步分析认为在这两名水客背后隐藏着一个的水客走私团伙,他们熟知《刑法》的规定,一旦团伙内的某个水客被海关一年内查获两次,那么这个水客将立刻转入幕后,不再亲自带货,以防被抓获后追究刑事责任,牵连出整个团伙。

  

   基于上述分析,S海关没有对目前掌握的线索进行刑事立案,而是充分发挥X光机固定证据的作用,对水客的行李和人身夹带走私物品的行为用X光反射图像进行固定。等到这个团伙的被查获走私物品达到一定数额后,缉私部门将上述的线索进行并案侦查,这些X光反射图像在庭审中被法庭采信,对侦查犯罪、证实犯罪起到了巨大的作用。

  

   第三,能取得法律效果和社会效果的平衡。

  

   2012年,T海关接到举报称,L公司在从境外进口木薯淀粉的过程中除了向海关申报的进口价格外,还通过向当地木薯产区投资的方式支付了大笔价款,而这笔价款没有计入进口完税价格,涉嫌偷税。考虑到L公司的影响力,T海关遂决定先对其进行行政立案调查,经调查L公司通过修建木薯产区的道路的方式投资了600万美元。相应的,当地的木薯淀粉生产商为其减少了450万美元的木薯淀粉价款,而这部分价款应计入完税价格,课以关税800余万元,所以T海关决定将该案移交缉私部门进行刑事立案。此时政府、L公司、银行分别找到了T海关,争取让T海关对该案件的处理终结于行政程序,不进行刑事立案。政府的理由是一旦对L公司进行刑事立案,势必影响到该公司的生产经营,一旦出现经营不景气而导致工人失业的情况,将会对维稳工作造成巨大的压力。L公司的说辞是自己的报关员业务水平有限,纯粹是无心之过,愿意接受行政处罚。银行的说法是如果海关对L公司刑事立案,那么L公司将失去贷款的资格,对企业的打击将是致命的。

  

   综合以上的各方因素,结合“宽严相济”的刑事政策,最终该案以行政处罚而告终,在法律允许的范围内取得了较为理想的社会效果。就像海关在工作中要把握好把好国门和做好服务的平衡一样,行政执法机关和侦查机关在具体案件的办理过程中来自政府的压力、服务经济发展的初衷、对企业因受到刑事处罚而倒闭的顾虑都在一定程度上决定了最终案件是走向行政处罚程序还是走向刑事诉讼程序,而“借壳侦查”能在其中起到缓冲的作用,使行政执法机关和侦查机关在执法中取得法律效果和社会效果的平衡,避免机械执法激化社会矛盾。

  

   二、“借壳侦查”的负面影响

  

   如果说“借壳侦查”现象的正面作用是准确、及时地查明犯罪事实、惩罚犯罪分子,那么其潜在的负面作用就是对公民的人身权利、财产权利和法人的财产权利造成危害,对法律尊严造成践踏,损害执法机关自身的形象。“如果不对公共行政在为追求其目的而采取任何被官员认为是便利的手段方面的权力加以限制,那么这种作法便是同法律背道而驰的,因为这将沦为纯粹的权力统治。”[5]

  

   (一)取证过程脱离检察机关的监督

  

   在我国刑事案件立案标准过高、立案手续繁琐、立案后必须有所交代的背景下,媒体和公众对刑事案件异常敏感,刑事案件的侦查过程虽然具有保密性,但在资讯高度发达,手机的录音录像功能日益完备的今天,许多刑事案件的侦查过程其实都处在社会的显微镜和放大镜之下。

  

   为减少刑事立案不必要的纷扰,在以行政执法名义下,侦查人员要么藏身在行政执法人员背后出谋划策获取证据;要么以行政执法人员的名义来收集证据。这时,一个奇怪的现象便产生了,行政相对人成了潜在的犯罪嫌疑人,留置盘问、海关扣留等行政强制措施轮番上阵,只为行政执法能够结出刑事证据之果,而这一切,作为负有侦查监督重任的检察机关却毫不知情或者鞭长莫及。“检察机关对于国家机关和国家工作人员的监督只限于需要追究刑事责任的案件,至于违反党纪、政纪的案件概由党的纪律检查部门和政府机关去处理”。[6]换言之,在传统上、习惯上乃至法律上,只要行政执法人员不涉及玩忽职守、滥用职权、贪污、受贿等犯罪行为,检察机关对行政执法过程是不施以监督,尽管检察机关作为国家的法律机关,其职权应该包含对行政执法的监督。“拥有各项职能的法律监督制度没有形成整体强势格局,反而各种权能‘多米诺’效应一样被空置,逐渐趋于弱化,形成了大侦查、大审判、小监督的诉讼格局”。[7]

  

   (二)“两法”衔接异化为滋生腐败的温床

  

(点击此处阅读下一页)

本文责编:川先生
发信站:爱思想(http://m.aisixiang.com)
本文链接:http://m.aisixiang.com/data/114633.html
文章来源:作者授权爱思想发布,转载请注明出处(http://www.aisixiang.com)。
收藏