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满洪杰:《民法总则》监护设立制度解释论纲

更新时间:2019-01-14 23:44:53
作者: 满洪杰  

   【摘要】 《民法总则》的监护设立条文是监护制度的基础,应通过法律解释形成详尽的规则体系。监护顺序的作用应限定为自动充任效力和同等条件下的优先效力。对于监护人范围应做开放性解释,并确立自然人担任监护人的优先性,限定可担任监护人的组织类型。应缩限成年监护中遗嘱监护的适用范围,仅当被监护人无配偶、子女时才得由担任监护人的父母通过遗嘱为其指定监护人。当父母遗嘱不一致时,应以最后死亡或者行使监护权一方遗嘱为准。胎儿之父可为胎儿指定监护人,父母还可以通过遗嘱排除特定人担任监护人。被指定人有拒绝担任监护人的权利。遗嘱监护可受监护指定机关的审查。协议监护的参加人应以法律明示具有监护资格者为限,且不应受监护顺序的限制,协议结果可受监护指定机关审查。监护指定机关应遵循“先受理者负责原则”,并同时担任临时监护人,或者由法律规定的专门组织担任临时监护人。意定监护协议应为双方法律行为,对其成立形式须有特别要求。

   【中文关键词】 民法总则;监护;设立;法律解释

  

   《民法总则》已于2017年10月1日生效,对于法律人而言解释论的工作才刚刚开始。只有通过深入细致的法律解释,才能使《民法总则》的立法真正符合社会的发展与需要,才能为司法实践提供坚实而缜密的规则体系。监护制度关涉对未成年人和欠缺行为能力者的保护和关照。《民法总则》第二章第二节第27条至第33条规定了监护设立制度,监护可以基于法律的规定、具有监护资格者的协议、指定机关的指定、临时充任和意定监护协议而设立。由于监护设立是监护的基础制度,决定着其能否实现其立法目的,充分发挥其应有作用。本文即对《民法总则》中的监护设立相关条文进行初步的解释,希冀抛砖引玉,引起学界和实务界对此问题深入研究的兴趣。

  

一、关于监护顺序


   (一)解释的必要性

   《民法总则》27条、第28条对未成年人监护和成年监护中选任监护人均规定了顺序,要求“由下列有监护能力的人按顺序担任监护人。”[1]该顺序规定,来源于最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(以下简称《民通意见》)第14条:“民法通则第十六条第二款中的(一)、(二)、(三)项或第十七条第一款中的(一)、(二)、(三)、(四)、(五)项规定视为指定监护人的顺序。”《民法总则》将该司法解释的内容上升为民事基本立法,从而进一步强化了该顺序的效力。如何理解这两条中的“顺序”,该顺序是否允许改变?可否选任顺序在后者为监护人?均为需要解释的问题。

   有学者指出,此法定顺序仅能因法律规定而变化,即:第一,成年被监护人根据第33条之规定事先“以书面形式确定自己的监护人”。第二,被监护人的父母根据第29条“通过遗嘱指定监护人”。第三,具有监护资格的人根据第30条协议改变监护顺序。第四,在发生争议时由监护指定机关按照最有利于被监护人的原则。[2]这一解释,较好地解决了相关条文之间的衔接问题,但是,此种解释将会引起监护顺序的固化,使第27条、第28条规定的顺序成为不可推翻强制约束。此种固化虽然有利于尽快稳定监护关系[3],但是却有可能与第31条规定的被监护人最大利益原则和尊重被监护人意志原则相矛盾,在理论上不能自满,在实践中也可能造成对被监护人不利后果。为此,我们应进一步落实《民法总则》的立法目的,综合考量各项原则,以获得最佳的解释效果。

   (二)最大利益原则在监护顺序解释中的应用

   在对第27条、第28条所规定的顺序进行解释时,首先需要贯彻的是被监护人最大利益原则。《民法总则》在监护制度方面的重要制度革新包括强化了监护制度的自治观念和最大限度保障被监护人的利益。[4]第27条、第28条规定监护人选任顺序,其假设前提是监护主要是基于亲属关系的“私事”,应当通过亲属关系来加以解决。但是,这种假设并不符合监护的性质。早在罗马法时代,监护制度已经逐渐从纯粹的个人和家庭事务转变为一种受到更多国家干预的活动,而对精神病的监护(cura furiosi)被作为一种公共职责。[5]我国传统文化中,家庭在私人事务中居于核心地位,在集合主义(collectivism)的社会模式下,对未成年人和丧失能力者的照顾主要由家族、家庭、亲属承担相应职能。但是,随着我国的城市化、工业化进程的发展,家庭和社会结构已经发生了质的变化,社会基本构成单元已经从家庭向个人变迁,监护不再仅仅是家庭内部事务,而逐渐走向社会,越来越多地体现出社会化、专业化、职业化的特点。监护立法也逐渐从家庭法中脱离出来,展现为以被监护人的个人利益为核心的新型法律制度。此种变化,势必要求我们不应再把监护作为一种家族事务,以血缘关系作为选定监护人的唯一标准。

   《民法总则》规定的监护顺序,是从婚姻和血缘关系的亲疏远近所作的一般性判断,大体而言符合被监护人的利益。但是,不能排除顺位在前的人担任监护人在主观意愿或者客观条件上不符合被监护人利益的情形出现。在实践层面,随着老龄化社会的到来,越来越多的老年人需要成年监护的保护。当老年人因年龄原因逐渐丧失意识能力而需要设立成年监护时,其配偶、父母往往也已届高龄。随着老龄化问题的突出,年届七旬的老人照顾其九十多岁父母的情况也非鲜见。此时,仍然囿于此种次序,强制要求已经没有能力担任监护人的配偶、父母或者子女担任监护人,而排除其他更加适合担任监护的个人或组织担任监护人,其适当性值得推敲。

   可资借鉴的是,我国台湾地区2008年对成年监护制度进行修正时,在“立法”说明中明确指出:“现行条文所定法定监护人之顺序缺乏弹性,未必符合受监护宣告之人的最佳利益,且于受监护人为高龄者之情形,其配偶、父母、祖父母等亦年事已高,而无法胜任监护人职务,故删除监护人顺序。”根据此理由,台湾地区将“民法”第1111条规定:“禁治产人之监护人,依左列顺序定之:一、配偶。二、父母。三、与禁治产人同居之祖父母。四、家长。五、后死之父或母以遗嘱指定之人。不能依前项规定定其监护人时,由法院征求亲属会议之意见选定之。”修订为:“法院为监护之宣告时,应依职权就配偶、四亲等内之亲属、最近一年有同居事实之其他亲属、主管机关、社会福利机构或其他适当之人选定一人或数人为监护人,并同时指定会同开具财产清册之人。法院为前项选定及指定前,得命主管机关或社会福利机构进行访视,提出调查报告及建议。监护之声请人或利害关系人亦得提出相关资料或证据,供法院斟酌。”[6]从该修改内容看,强制性的顺序规定已经被删除,虽然仍然规定了配偶、亲属、相关机关等范围,但由于同时规定“或其他适当之人”,并授权法院通过访视、报告、建议等方式获得参考意见,从而使法院在对监护人的选择上具有了充分的灵活性。

   (三)关于监护顺序的立法例

   对于是否以及如何规定监护顺序,有两种立法例可供参考。

   第一种不规定监护顺序。《德国民法典》对于未成年监护和成年照管人的选任分别规定在第1779条和第1897条中,两者均并未对担任监护人、照管人的自然人的范围做出任何限制。对于未成年监护第1779条规定:“家事法院应当选择根据其个人情况和财务状况以及其他情况适任者担任监护人。当有多名适任者时,应当考虑父母可能的意愿、被监护人的个人联系、与被监护人在血缘或婚姻上的关系,以及被监护人的宗教上的派别因素。”家事法院在进行选任时,还应当尽可能的听取被监护人血亲或姻亲的意见。而在成年监护人(照管人)的选任上,只是规定“法院选任这样的自然人作为照管人,即:该自然人适合于在法院所规定的职责范围内,在法律上处理被照管人的事务,并在此为必要的范围内亲自照管被照管人。”从该两条条文规定看,法律没有为法院规定任何选任的顺序,而是规定了选任中应考量的标准和程序,以确保法院可以据此选任出对被监护人更为有利的监护人。瑞典《亲权法典》与此类似,对监护人和被监护人的关系没有任何要求,甚至实践中一般不指定亲属为监护人。[7]

   第二种立法例为设置监护顺序,但同时规定顺序变更制度。如《埃塞俄比亚民法典》在第210条规定了担任未成年人监护人的顺序,但同时在第211条规定:“(1)未成年人的任何血亲或姻亲都可申请赋予其未成年人的监护人或保佐人的职责,而不赋予应按照第210条的规定履行此等职责的人。(2)如果得到利害关系人的同意,上述申请人必须在自法定监护人或保佐人被授予职责之日起两个月内向亲属会议提出,如未得到利害关系人同意,应在同样期限内向法院提出。(3)允许或驳回上述申请得以未成年人的利益为唯一考虑因素;在合适时,应在听取利害关系人的意见和亲属会议的意见后作出上述处理。”[8]据此,监护人的选任顺序,可以根据最有利于被监护人的原则,依据愿意担任监护人的亲属的申请,通过家属会议或者法院裁决的程序加以变更,从而避免法定顺序成为形成被监护人利益最大化的障碍。

   (四)对于监护顺序效力的解释结果

   参酌上述两种成例,笔者认为,对于《民法总则》27条和第28条的规定,应从体系和立法目的上进行解释。对此,立法工作者指出,规定监护人顺序“主要目的在于防止具有监护资格的人之间互相推诿责任。如果两个或者两个以上具有监护资格的人,都愿意担任监护人,也可以按照本条规定的顺序确定监护人,或者依照本法第三十条规定进行协商;协商不成的,按照本法第三十一条规定的监护争议解决程序处理,由居民委员会、村民委员会、民政部门或者人民法院按照最有利于被监护人的原则指定监护人,不受本条规定的‘顺序’的限制,但仍可作为依据。”[9]同时,顺位在先的监护人认为自己不适合担任监护人或者其他人更适合担任监护人的,也可以通过协商程序进行和指定程序改变顺位,但在协商或指定变更当事人的期间内,不得拒绝履行监护职责。[10]可兹参照的是,《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第14条在将“民法通则第十六条第二款中的(一)、(二)、(三)项或第十七条第一款中的(一)、(二)、(三)、(四)、(五)项规定视为指定监护人的顺序”的同时指出:“前一顺序有监护资格的人无监护能力或者对被监护人明显不利的,人民法院可以根据对被监护人有利的原则从后一顺序有监护资格的人中择优确定。被监护人有识别能力的,应视情况征求被监护人的意见。监护人可以是一人,也可以是同一顺序中的数人。”这一解释,软化了该条监护人顺序的效力和性质,在对《民法总则》的解释中仍具有参考效力。

   综合上述意见,《民法总则》中的监护顺位具有三种效力:

   第一,无争议时的自动充任效力,即前顺位监护人在没有争议时可以自动充任监护人。

   第二,前同等条件下的优先效力。在对于监护人的选任有争议时,可以允许各有资格担任监护人者在尊重被监护人利益的情况下协商确定。在无法协商确定的情况下,应由指定人进行指定。由于指定人的指定必须符合最有利于被监护人的原则,而对顺位的遵循不能以牺牲被监护人的利益为代价。因此,只有在不同顺位的监护人履行监护职责均有同等条件、同样有利于最大限度保护被监护人合法权利时,前顺位监护人才享有优先性。

   第三,顺序的非强制性。当顺序在先者担任监护人不符合被监护人的最大利益时,指定人必须根据最大利益原则打破该顺序,而根据实际情况和被监护人在可能的情况下表达的意愿,选任最符合被监护人利益者担任监护人。

只有做此种解释,(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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