返回上一页 文章阅读 登录

强世功:告别国家法一元论

——秋菊的困惑与大国法治道路

更新时间:2019-01-01 21:37:48
作者: 强世功 (进入专栏)  
法律多元主义始终是其国家法治秩序的内在组成部分。只不过此时的法律多元主义不再是中世纪教会法、封建法和国家法的并存格局,而是国内法、殖民地法和国际法构成的法律多元主义局面。(16)这种多元主义帝国法律秩序尤其体现在英美海洋帝国的历史发展中。

   事实上,罗纳德·德沃金(Ronald Dworki)之所以将美国联邦最高法院建构为“法律帝国”的首都,就在于美国法治本身就建立在法律多元主义的帝国秩序之上,法律帝国处理的是如何协调多元利益格局下法律多元主义可能冲突的“原则”问题,而不是法律一元主义所关注的“规则”问题。(17)

   因此,美国宪法中的重要议题就在于如何处理联邦法与州法、州法与州法、州法与印第安部落法的关系以维持帝国联邦构造;如何处理美国宪法与域外准殖民地法之间的关系;如何处理国际条约和外国法与美国宪法的关系;如何处理公民个体与帝国联邦主权建立之间的关系等等。一句话,美国联邦最高法院是法律“帝国”的首都,它处理的是法律“多元”之上如何捍卫“一体”的问题,而不是日常法律纠纷和司法治理的问题。

   中国有很多从事司法改革研究的人研究美国联邦最高法院,但是研究美国联邦最高法院是一回事,试图按照这个模式来改造中国最高人民法院乃至地方法院就变成了另一回事。

   如果不明白美国联邦最高法院在帝国多元法律体系中的定位,不明白中国的最高人民法院和各级法院乃是解决纠纷进行司法日常治理的机构这些事实,可以想象,这种改革要么难以实现,要么带来负面效果。如果一定要在中国找到美国联邦最高法院的对应物,那么香港回归之后全国人大常委会对基本法的解释实际上就是在处理国家宪法、香港基本法、香港本地法律之间的复杂关系,无疑发挥类似国家宪法法院的职能。(18)

   在这个意义上,不能简单地从国家法一元论的视角出发,消极地将法律多元主义看作是法律移植的产物,或者看作是传统社会迈向现代社会的过渡性产物,从而把“道路通向城市”看作是消灭法律多元主义的历史必然进程。相反,必须将法律多元主义看作是法治秩序的常态,尤其是类似帝国形态的大国法治的常态。法律多元主义乃是大国法治的必然产物。目前,不少中国学者开始思考中国的大国法治问题,但还没有认真对待法律多元主义问题。(19)

  

  

   中国历史上的天下秩序无疑是建立在法律多元主义的基础上。且不说清帝国面对满、蒙、藏、汉所建构起来的庞大的法律多元主义结构,(20)仅仅其内在的礼法结构就应当被视为一种法律多元主义的典型。

   然而,在近代以来西方列强的冲击下,中国知识界普遍渴望像日本那样加入威斯特法利亚体系中获得认可,以至于自觉不自觉地以欧洲主权国家的想象来改造中国。

   加之近代以来我们对“帝国主义”深恶痛绝,在批判“帝国主义”的过程中不经意间将中性的“帝国”概念也随之抛弃了,以至于中国知识界差不多丧失了健全的帝国意识和理解帝国的学术想象。由此,中国知识界在“词”的层面上普遍使用从欧洲小型领土国家中提升出来的概念来建构和解释现代中国的秩序。

   然而中国人民在“物”的层面上,又差不多完整继承了传统帝国复杂多样的自然环境、社会结构、文化习俗、族群信仰等等,导致中国法治秩序的构造始终在“词”与“物”、“表达”与“实践”、知识分子与人民大众之间形成错位。

   正因为如此,中国的主流法治理论一直都存在两个问题。一方面中国的法治理论往往无法有效指导法治实践。比如三十多年来的司法改革措施总是按照国家法律一元论的“法制统一” 原则进行“一刀切”,而没有注意到北上广地区属于后工业社会,而西北广大基层地区处在农牧业时代。

   批判“复转军人进法院”促使国家实行统一司法考试推动了法律职业精英化,对北上广地区或许必要,但却导致中西部基层法院没有足够的“合法”法官,出现大量“临时法官”审判最后又借用某个有资格的法官来签发判决书的局面。反过来,按照西北基层地区的标准统一强调搞“大调解”,以“人民满意”为标准,又让北上广专业化精英法官们心里堵得慌。

   司法改革天天讲,改革模式就像钟摆一样来回摇摆,最终是在削弱司法权威。如能多一点法律多元主义的理念,少一点国家法律一元主义“一刀切”;多一点地方自主创新,少一点顶层设计;多一点从实践中来到实践中去,少一点新法治教条主义,给不同地区的法院、不同类型的法院更多的自主性、灵活性,形成适度的法律多元主义的格局,或许才能真正构建符合中国实际的大国法治。中国作为大国的多样性和复杂性必然要求开辟法律多元主义的法治空间。

   另一方面,更重要的是,中国的主流法治理论实际上无法有效地解释在实践中形成的法律多元主义的法治形态。

   比如,中国的法治理论应该如何解释国家法律体系中的香港普通法?按照主流理解,香港普通法属于“一国两制”下资本主义的法治体系。“一国两制”被看作是“中国特色”,然而无论是“中国特色”,还是“一国两制”,只是对具体经验对象的直接描述,而没有上升到学理上的分析性抽象。换句话说,二者不是学术概念。问题在于如何将这种具体的经验描述纳入“法治”这个学术性概念中。

   如果从法学概念来讲,“一国两制”的准确含义就是法律多元主义,即在一个国家之内容纳两套不同的法律体系,既有国家制定法体系,也有局部区域内的普通法体系。我们需要在法律多元主义的框架下加以理解,理解大陆法传统与普通法冲突之间的互动,理解宪法、基本法与香港普通法之间的有机互动。法学界常说的“两岸四地三法域”实际上是对中国法律多元主义法治格局最生动的描述。

   再比如中国的法治理论应该如何有效解释理解党规党法的客观现实。长期以来,至少在十八届四中全会之前,法学界对这个问题视而不见。这与其说展示了一个政治姿态,不如说暴露出我们在思想上的懒惰和智识上的贫乏。

   因为从清末法制改革以来,我们自己对法治的理解就已不自觉地戴上了国家法一元论的有色眼镜,只承认由国家立法颁布的形式化的文件具有法的正当性。这样不仅无法理解传统社会中丰富多彩的“礼制”的意义,也无法理解现代社会中丰富多彩的党规党法的功能。

   在这种国家法一元论的指导下,中国的法理学当然无法将党规党法看作是国家法律体系的有机组成部分。如今党章所统帅的党规党法体系与宪法统帅的国家法律体系二元格局已经写入国家法治建设的蓝图中,但中国的法治理论依旧坚持法律实证主义的国家法一元论,以至于党章党规党法在法学理论上无法被给予名副其实的安顿。党章在实践中发挥着重要的宪法功能(“物”),可是我们能够把党章称之为“宪法”的一部分吗(“名”)?

   如果再套用苏力的一本书名,大量活生生的法律多元主义的现实问题在中国不只是“也许正在发生”,(21)但问题在于我们的法学理论如何去思考。比如中国在吉布提、瓜达尔等地租用的区域中,发生纠纷必然涉及中国法与当地法的协调问题;中国设立的亚投行,是否要考虑因为借贷、投资等问题发生法律纠纷时应该适用哪个国家的法律问题,是否要制定一个国际仲裁的地点;中国法如何与“一带一路”沿线国家的法律建立起有效的协调和对接机制等等。

   所有这些都属于法律多元主义的问题,然而这些问题都需要进入主流法学界的研究和思考之中。我们理解法治的视野绝不能被虚假的主权想象所限制。

   在十八届五中全会上,中央明确提出“积极参与全球治理”的新思路,它标志着中国的国家治理已经不再局限于主权领土的疆域之内,而必须将全球治理和国家治理结合起来,从而协调国际和国内两个大局。这就意味着我们对政治法治秩序的建构也必须超越主权国家的清晰法律边界,而采用法律多元主义的理论范式,利用法律多元主义的优势,在国家法和国际法层面上同时展开相互重叠、边界模糊多元的法律秩序的建构。

   要解决中国的法治理论与法治现实之间的错位,就必须秉持一种法律多元主义的法治理论, 建构“多元一体法治共和国”。(22)当代中国作为一个拥有复杂社会结构、多样族群和宗教的文明大国,无疑要继承中国古典多元主义法治的传统,为法律多元主义法治开辟新的空间。

   尤其在一个利益多元的时代,面对不同的地域、族群、文化、宗教和生活方式时,除非这种利益冲突达到了你死我活的程度,除非国家试图用刻板一元化的社会生活取代丰富多彩的多元社会生活,否则国家法治无疑应当秉持多元主义法律观。

   国家立法的重要任务在于如何保障这些多元社会生活共同存在,给不同的群体开辟出法的生活空间,尤其是在多种宗教和多民族共同生活的地区,要为这些宗教法、民族习惯法保留相应的法律空间,并建构解决宗教法与世俗法冲突的法律机制,用法治而非人治来解决边疆不同民族之间的法律冲突。

   如果说西方现代法治曾经伴随主权国家兴起而摧毁法律多元主义、建构了一种西方文明中心主义的现代性,那么随着全球化和对西方中心主义的抵制,随着后现代理论对西方现代性的解构和批判,人类文明始终在探索多元的现代性(modernities),探索新的现代化道路,从而包容不同文明、宗教和族群的多样性。(23)

   如果说西方现代法治理论以西方资本主义的现代化道路为依据,以主权国家的政治秩序作为思考法治的尺度,那么现代新型法治理论必须超越西方的现代化道路,超越西方主权国家的政治想象,以更大的帝国乃至全球人类文明秩序的建构作为思考法治的尺度。

  


   “多元一体法治共和国”的建构不仅要考虑中国作为一个全球性大国面临的治理区域多样性,更要考虑多元社会中必然要面临的生活方式的多样性。中国要建构的大国法治不是西方式霸权帝国的法治,而是一个吸纳各种外来因素的包容性大国的法治。这就意味着中国的法律多元主义必须为多元社会群体开辟自主立法的空间。

   “自由”之所以成为现代社会共享的基本价值,如果说曾经是商业社会的内在要求,那么现在要成为每一个生活方式保持独特性从而与其他生活方式能够共存的自由。

   让秋菊的生活方式和秋菊的法与城市人的生活方式及其法共存,而不是用城市人的法来消灭秋菊的法。中国在全球提出“共建共享共治”的政治理念,这与中国古代“天下非一人之天下,乃天下人之天下”的理念一脉相承,落实到法治上就是包容并鼓励自我立法的多元主义法治,用国家法治来鼓励和包容多元群体自我立法来推进多元自我治理。

   当然,法律多元主义并不是说多元法律的效力是一样的,法律多元主义从来不否定国家法律在多元主义法律体系中的绝对权威地位。“多元”的背后是“一体”,这个“一体”在多元法律体系中毫无疑问是国家法而且最终是宪法,“多元一体法治共和国”的建构必须要建立违宪审查机制来保障“一体”的权威性和稳定性。(24)

然而,必须认识到,作为多元法律基础的国家法律仅仅是对公民外在行为的底线要求,因为在一个价值多元的社会中,国家法只能作为底线来确保多元局面共存的共识基础。而在国家法的基础之上,法律多元主义就是鼓励公民遵守比国家法具有更高道德伦理要求的法,从而在国家法的底线基础上,(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://m.aisixiang.com)
本文链接:http://m.aisixiang.com/data/114287.html
收藏