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季卫东:法治中国 四十不惑

更新时间:2019-01-01 19:41:51
作者: 季卫东 (进入专栏)  


   一般认为,中国在2010年已经悄然通过发展经济学上的“刘易斯拐点”。这意味着往后中国必须以超过薪酬和物价上涨的幅度为目标来大力提高生产效率和附加价值率,否则,经济发展就难以为继,社会福利就无法保障。因此,从那时开始就应该以空前的力度促进技术创新,进一步改良企业治理结构,以全面提高市场竞争能力,同时还有必要尽量扩大内需和外需。

   在这样的背景下,国务院根据十八届三中全会关于全面深化改革的决定在[2014]20号文件中确立了经济结构调整的如下指导思想:“着力解决市场体系不完善、政府干预过多和监管不到位问题,坚持放管并重,实行宽进严管,激发市场主体活力,平等保护各类市场主体合法权益,维护公平竞争的市场秩序,促进经济社会持续健康发展”。

   在这里,特别强调的原则是简政放权、降低市场的准入门槛:法不禁止的,市场主体即可为;法未授权的,政府部门不能为,并大幅度减少行政审批事项,加强事中事后监管。为了打破地区封锁和行业垄断,国务院还要求发改委牵头对各级政府和部门涉及市场准入、经营行为规范的法规、规章和规定做出全面清理,废除妨碍全国统一市场和公平竞争的规定和做法,纠正违反法律法规实行优惠政策招商的行为,纠正违反法律法规对外地产品或者服务设定歧视性准入条件及收费项目、规定歧视性价格及购买指定的产品、服务等行为,对公用事业和重要公共基础设施领域实行特许经营等方式,引入竞争机制,放开自然垄断行业竞争性业务。供给侧改革的重点则是针对国有企业的低效率部分,特别是清算“僵尸企业”。

   长期以来,中国的竞争规范散见于各种性质不同的法律条款以及行政法规和规章之中,缺乏合理的体系性。1993年制定的《反不正当竞争法》,在市场化的早期阶段对形成和维护自由而公平的竞争秩序发挥过重要的作用。由于受到行政管理体制的制约,这部法律的执行主体是非常多元化的,包括工商行政管理局(特别是公平交易局,关于各种不正当竞争或反竞争行为的取缔和制裁)、国家发展和改革委员会(关于价格卡特尔的规制)、商务部(关于对外贸易以及并购的规制)以及人民法院(关于民事、刑事以及行政的责任追究)等。在这样的执法权分散化的制度框架里,竞争法规执行的统一性和独立性得不到充分保障,规范的效力也就在不同程度上被削弱了。尤其是行政性垄断和地方保护主义对竞争政策的落实构成巨大障碍。在“入世”之后,为了改变“非市场经济国家”的定位,反垄断法的制定和实施成为国际博弈的一个焦点。

   2007年8月30日通过、2008年8月1日起实施的《反垄断法》对于规制的对象做了合理化重组,主要包括“业者间的垄断协议”(第2章)、“市场支配地位的滥用”(第3章)、“过度的经营者集中”(第4章)以及“行政性垄断”(第5章)这四大范畴,但未能改变多头执法的格局。当然,执法体系也有改进,形成了可以称之为“两层三足鼎立”的结构。所谓两层是在原有执法机关的并列层面之上设立了国务院反垄断委员会,负责决定宏观政策并进行不同部门之间的协调,有利于执法机关的统一行动。但是,在具体执行的层面,保留了原先三大机关各管一摊的制度设计,只是权限关系变得更明确了。按照反垄断法的规定,国家发展和改革委员会负责规制价格卡特尔、反滥用市场支配地位、反滥用行政权力等,商务部负责反竞争妨害行为、规制经营集中等,国家工商总局负责反不正当竞争、消费者保护等。然而,从国务院[2014]20号文件的内容可以看出,执法权不集中、执法队伍不统一、跨部门跨行业的综合执法难以实现的问题仍然没有得到妥善解决。

  

安全保障动因:任何组织不得有超越宪法的特权


   从克服“文革后遗症”、保障公民基本权利的视角观察改革开放时代,把个人从单位体制中解放出来、用法律制度限制政府行使权力的举措、加强对宪法实施的监督就是改革,承认联合国两个人权公约、在产权保障和营业自由方面与国际普遍标准接轨就是开放。与此相应,还有根据程序公正原则推进司法改革以及构建法律职业共同体,特别是为律师维护当事人合法权利的业务提供充分的制度条件。

   十一届三中全会之后担任全国人大常委会副委员长和委员长的彭真,对“文革”期间砸烂公检法、践踏人权有切肤之痛,所以特别强调民主与法制。他曾经说过,“管理国家,靠人治还是法制?一定要靠法制。”他在1982年主持宪法起草之际要求把“宪法具有最高法律地位,党要以宪法为根本的活动准则,任何组织不得有超越宪法的特权”写进根本规范的文本之中,明确指出“党自己也必须在宪法和法律的范围内活动”,实际上这句话既规定在中国共产党章程之中,也升华为现行宪法的一条基本原则。

   30余年后,十八届三中全会、四中全会决定又再次重申这个命题,提议将每年12月4日定为国家宪法日,建立重要公职人员宪法宣誓制度,并主张采取其他制度化的举措展示宪法的尊严、保障宪法的实施,强调“一切违反宪法法律的行为都必须予以追究”。

   中共十九大政治报告还进一步要求“树立宪法法律至上、法律面前人人平等的法治理念”、提出了“加强宪法实施的监督,推进合宪性审查工作,维护宪法权威”的任务。

   这个命题的重述和引申,既标志宪法秩序的变迁在几经曲折后正进入“依宪执政”“依宪治国”的新阶段,同时也反映了真正落实上述原则的复杂性和政治体制改革的极端难度,甚至有可能在特定情况下因思想交锋而撕裂1982年业已形成的宪法共识。

  

“民告官”与司法审查的范围


   如果法院要扮演“宪法守护者”的角色,就必须首先加强行政诉讼案件的审判功能,然后再争取通过司法审查程序做出宪法判断。

   在当代中国,第一步是1989年之春迈出的,留下的足迹是行政诉讼法;第二步是2001年之夏迈出的,留下的足迹则是关于齐玉苓案的司法解释。

   1988年8月25日,浙江省温州中级法院开庭审理包郑照一家诉苍南县人民政府强制拆除案,农民与县长对簿公堂,引起当时社会轰动,公众传媒称为“全国民告官第一案”。当时审判的依据只有1982年《民事诉讼法(试行)》中涉及行政案件审理的第3条第2款,彰显了法律体系的残阙之处。以该案为契机,中国加快了行政诉讼法制定的进程。全国人大在1989年4月通过的行政诉讼法虽然具有重要的历史意义,但司法审查的范围严格限定在针对个别行为的具体行政行为(第11条),不得涉及具有一般性约束力的决定、命令、规则等抽象行政行为(第12条)。这是该法的最基本特征,也受到来自学界的诟病。

   以1999年年末的刘燕文案为契机,围绕判决的公开讨论在中国开始活泼化,有人乐观地预测对抽象行政行为进行司法审查的大门也在悄然打开。三年后,在河南省洛阳市中级法院果然出现了一位大胆的女法官李慧娟。她在审理农作物种子收购合同纠纷案时,宣告地方性法规《河南省农作物种子管理条例》违反了上位规范《中华人民共和国种子法》。但是,这个判断引起一场轩然大波,李慧娟本人也被罢免审判长职务和剥夺法官资格(后来因法律职业团体以及社会压力才复职),证明此路不通。另外,从这些年审理行政诉讼案件的实践来看,虽然原告胜诉率不太低,表明法官并没有明显袒护政府;但是,案件撤诉率一直居高不下,暗示对具体行政行为的司法审查以及行政诉讼原告方也还是受到了不同程度隐形的、柔性的压力。为了防止“行政权强、司法权弱”的力量对比关系持续影响“民告官”案件处理的结果,2015年5月起施行的修改版行政诉讼法,体现了“管辖跨区化、审判扁平化、行政首长出庭常态化”的改革举措,试图进一步加强对具体行政行为进行司法审查的实效性。

  

人权提诉与合宪性审查制度


   中国政府1997年签署联合国人权公约中的《经济、社会及文化权利国际公约》,1998年又签署《公民权利及政治权利国际公约》。在这样的背景下,对涉及人权保障的宪法诉讼的呼声逐渐高涨。山东省的冒名上学事件导致齐玉苓姓名权诉讼,由于缺乏足够的审判根据对恶性侵权行为进行相对应的制裁,最高人民法院在2001年8月13日就宪法规定的教育基本权的涵义做出解释,从而触动了宪法司法化的开关,引发了若干关于平等权的宪法争议以及一系列行政诉讼。

   但是,2000年公布的立法法第90条、第91条只为全国人大常委会提供审查行政法规和地方法规合宪与否的程序,最高法院等其他机关有权向全国人大常委会提出对法规、条例、规章进行合法性或合宪性审查的请求,但实际上不能直接作出任何判断。全国人大及其常委会制定的法律和决定的合宪性问题,只是立法机关的内部审查事项,最高人民法院等其他机关并不享有审查的请求权。

   立法法虽然也承认企事业单位以及公民个人享有对法规合法性、合宪性进行审查的建议权,但与请求权可以让全国人大常委会事务机构法制工作委员会有义务把请求移送到全国人大的相关专业委员会的效力不同,建议的内容是否有必要移送到相关专业委员会需要首先经过法制工作委员会的研究和判断。例如,2003年5月16日报道的三名法学研究者就孙志刚案建议全国人大对1982年国务院颁布的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》进行违宪审查,就是由法制工作委员会受理并久拖不决。

   如果全国人大专业委员会在接到法工委移送的请求或建议并进行审查后认为对象法规的确与宪法抵触,其实也并不能直接作出违宪的判断,而是仅仅向对象法规的制定机关提出书面意见,促使它做出修改。只有当对象法规的制定机关拒不修改时才由全国人大常委会出面做出判断,真正意义上合法性与合宪性的审查仅限于此。由此可见,在现阶段的中国,只有全国人大常委会才能扮演“宪法守护者”的角色,违宪审查仅限于立法机关自查自纠。

  

司法体制改革的经验与逻辑


严格限制司法审查的主要理由来自那种拒绝分权制衡的政治意识形态,当然也因为司法机关在中国社会还缺乏足够的公信力。受苏维埃国家与法的模式影响,在过去很长一段历史时期,司法构成权力结构中的薄弱环节,其中,公安机关和检察机关又比审判机关强势,法官缺乏独立地位并且专业素质参差不齐,刑事案件的律师辩护率和民商事案件的判决执行率都非常低。为了提高司法公信力,同时也是为了推进国家治理体系和治理能力的现代化,(点击此处阅读下一页)

本文责编:limei
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文章来源:财新《中国改革》2018年第6期
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