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高旭晨:近代司法运行及其展开

更新时间:2018-12-30 10:50:17
作者: 高旭晨  

   摘 要:清末的法制变革,创建了近代意义上的司法制度,其与之前的司法,从制度安排、专业化程度、运行方式等方面制度迥异。它是以民主政治形态、现代法律教育、现代经济体制为依托的制度形式。这种制度实际意义上的完整运行始于民国时期,民国时期的司法制度经历了创制、运行和变异三个阶段。本文对其实际运行效果进行了学理意义上探讨与分析,不仅仅意图为现实寻求一种历史的借鉴,也欲通过这种探究,使近代司法运行的意义更为明晰。

   关键词:司法运行;近代;清末立宪;司法制度;

  

  

   历史上清末宪制改革以及此后的辛亥革命,对于传统中国而言意义重大。此一时刻被董彦斌先生定名为宪制时刻,其认为足以与尧之立国,汉之立教相俦,而为传统中国历史发展关键的三个时期。

   当一个社会刚刚进入发生变革之时,反身回顾即是那个刚刚逝去的历史痕迹,人们难免频频瞻顾,而且往往对于新旧事物之间的异同难于分辨。他们不但会用旧思维去理解新事物,也会用旧事物去附会新事物。

   如所周知,所谓传统的司法制度,实际上是根据当时的司法制度对古代具有相似职能的制度形式的一种附会。真实的情况是,古代的司法制度存在于有与无之间,说其无,史迹昭昭有其事;说其有,仅有神似无形同。研究者们曾经反反复复地论述古代传统法律制度下的司法制度,他们往往会列举出种种表象、引述种种理论、使用种种方法,甚至严肃地引入了种种理论的模式、范式,但最终也难以令人信服,终觉与现代司法制度有天地般之隔绝。缘何如此?侯欣一教授的回答最为直截了当,其言:“中国传统的司法制度,与现代司法制度有着本质的区别,切忌将两者等同视之。……中国传统社会司法与行政不分,因而根本就不存在现在意义上的为实现司法权而设立的独立的审判机关,从中央到地方均是如此,不管这一机关如何称谓。”[1]3本人完全赞同这个学术判断。近代意义上之司法比之于古代传统法律下之司法,犹如钟表比之于日晷,功用有相近之处,而运行之原理完全不同。对近代中国而言,司法完全是一种新型的制度形式,其在近代中国形成于晚清法制变革之中,具有连续性的正规运行在民国时期。

   所谓“必有其事,后研其道”,司法现在已经成为近代中国本土的一种不可或缺的制度形式。那么这种新型的制度在近代中国最初的运行效果如何呢?有诸多的研究者对此问题加以探究。这种研究成果多则多矣,但罕见真正具有学术意义的著述。

   一部真正的学术著作要同时达到如下三个目的几乎是不可能的。其一,使读者体会到阅读的乐趣;其二,使读者得到实证的知识;其三,使读者激发起理性思考的愿望。侯欣一教授的大作《创制、运行及变异》,对于许多研究者而言,可以说达到了这个目的。读毕此书,不禁心生感叹:只有极少数法史研究者能够把如此繁复的史料处理、明晰的事件重塑和敏锐的学术判断运用于一部学术著作当中。

   从获得实证知识而言,恐怕到现今为止,还没有人将与民国时期司法活动相关的如此多的真实材料汇集于一部著作之中。作者以近代西安地方法院三十余年的历史变迁为基本线索,把整个民国时期的有关司法的相关制度构建、理论探索、实际运作、社会评价、个人表述等等,以不同的形式采取不同的写作技巧融汇于这部著作之中,内容可谓宏富,形式可谓博大。

   从激发读者思考的角度而言,这部书可称启迪之作。作者并非简单罗列史料,而是将现代司法从观念到事实的发展脉络梳理得条分缕析,将制度的设计到具体的实行交代得清楚明了。对司法过程中涉及到的各种因素都进行了事实层面的描述和价值层面的判断。读者可以从素材中形成认识,从认识中形成思考,可以对历史的真实性加以评判,也可以对作者的倾向性加以评判。这些都可以让读者寻着民国司法历史发展的轨迹完成自己的探究之旅,甚至可以超越民国这个特定的时期走向更远的历史或更近的现实。

   为写作这部著作,侯欣一教授倾二十年之力,披阅了数以百万计字数的原始档案,大量民国时期的报刊及政府公报,以及各种资料汇编、文集、回忆录,各类志书,数百种的学术著作和学术论文。特别是对原始档案资料的精心处理和恰如其分地运用,使这部著作不但具有极高的学术价值,更通过难以复制的实证材料,成就了一项具有标志意义的学术成果。可以说,后人欲研究民国时期的司法制度,不能不参考这部巨著。在这部著作中,作者将民国时期的司法制度划分为三个部分:创制、运行、变异。这种划分看似随意,但实际上显示了作者在结构上的良苦用心,其非常恰当地将民国时期司法的完整过程及其整体效果显示出来。

   笔者以为,虽将民国时期的司法划分为三个部分,但完全可以集中于运行部分加以探究,创制是运行的开端,变异是运行中的问题。以下沿着这个思路,主要利用侯著为我们提供的忠实可靠而又详尽细致的素材,探究一下民国时期司法运行之效果。

  

  

   民国时期的司法制度当然为民国政府所创制,但近代司法制度的开端应该追溯到清末的制度变革。

   要探讨古代为什么没有形成西方式的司法制度,就如探讨西方国家为什么没有形成中国古代传统的行政司法合一制度一样,没有任何意义。因为二者本质上的不同就是他们各自存在的意义。我国传统法律制度之中,司法与行政在极大程度上重合,既可以说司法被纳入于行政之中,也可以说行政权的主要内容为司法。实际上,所谓西方的司法制度也是一种新型的制度形式,是人类进入到工业时代以后,随着民主宪制的确立而成长的,其与以往的西方旧制度也有根本性的差别。只是在其确立之初,它们直接受到西方文化的影响,形成了一种西方式的外貌。

   对于近代中国司法制度的创制,我们应该如何认识呢?这种创制真正在制度的形式和精神上都是忠实而准确的吗?对此,学人的认识有极大的不同,其中否定性的评价似乎更占多数。如有研究者认为:“近代中国从未形成一种对西方制度认真研究的科学精神,而是对其直截了当地截取,同对待自己的文化传统一样的轻率。人们只想得到西方宪治的果实,而不愿意在两种制度后面的两种不同的文化上下苦功夫,这种实用主义导致人们对西方政治制度和审判独立的浅薄理解。”[2]

   本人认为,这种判断是没有事实依据的。首先,当时对西方制度的研究是认真的,是具有科学精神的,对审判独立的理解并不浅薄。其次,人们对于西方宪制的成果,并非只想简单获得,而是有着自己的思考和认识,有着实际的奋斗与追求。

   洋务运动期间,郑观应就曾推出仿效西方国家,建立西方类型的司法机构,其言:“泰西国内都会必由刑部哌臬司以司鞠事,中国亦宜于中外通商之地,专设刑司以主中、外上控之案。”[3]这种认识还是一种具有制度表面观察的性质,但此后,历经戊戌变法的思想启蒙,以及清末的法制变革、立宪运动及辛亥革命中的政治思想传播,有关民主宪制的思想已经被完整、深入地引进到近代中国。有关这一方面的内容,限于篇幅,本文不多赘述。在《创制、运行及变异》中,作者曾引了民国初期大总统黎元洪的一段话:“以为司法欲有独立之精神,必使司法先有独立之经费,无论何项征税或附加税,但指定一宗的款以办司法,较诸耗无益之费以养兵,为益多多矣。”[1]649由此可以看到,黎元洪认识到,审判独立有助于解决社会纠纷。

   近代意义上的司法,一个重要的方面就是由专业的司法人员进行专业的司法活动。司法除了具有独立性以外,专业性是其最重要的特征。侯著对此项内容着墨甚多,特别是关于司法专业人员的论述全面而有学术参考价值。近代司法最重要的一个方面是要有相应的司法人才,只有具有相应的法律知识的人才能使近代司法体系得以运转。在本书中,各类司法人员的种种情况都记述得非常精确,不但使我们在几十年后的今天读到此处时,有如临其境的感受,且让我们对中国古代的法律专业的状况加以思考。

   清末法制变革之前,法律之学在近代中国完全没有形成一个独立的学科。实际上,中国古代不惟没有形成法律专业,也没有形成近代意义上的各种专业。我们如果平心静气地想一想,现在意义上的专业,如建筑师、测绘师、医师、会计师、律师这些具有代表意义的专业人才,在古代中国完全不存在。

   古代中国为什么不需要专业?原因可能很多,但礼制的统治绝对是其中最重要的原因。古代中国在周礼的规制下,所谓万事皆有程式。天下万事都被规范于礼的范畴之内,个人不能与其相抗衡。其中建筑业最具有代表性。传统建筑自古就被规定必须符合礼的规制,皇宫、王府、府衙、商号、民居,各有相应严格的规模与样式上的要求。故而,古代根本不需要建筑师,按照规定的建筑程式修造就可以了。魏晋南北朝期间,外族入侵,中国固有礼制受到外来文明的冲击。特别是佛教进入,给传统中国带来了许多变化,这种变化延续至唐朝。在建筑领域,许多具体独特性的建筑在这一期间出现,如各种庙宇和塔式建筑,都有建筑技术、设计理念、艺术表现上的突破,而莫高窟、云冈石窟、龙门石窟这种具有宗教意义和艺术价值的建筑一时间层出不穷。此后,在唐律准乎礼的礼律体系完全形成后,严密的礼制又使得中国的建筑完全失去了发展的可能。在礼制的规范下,皇家有皇家的规制,王公贵族有自己的规制,各级官员有自己的规制,士农工商也都各安其所。这些规制都是被法律明文规定的,不允许被违反,如有违反,就是逾制,就是犯罪。在这种情形下,我们还需要有创造性的建筑师吗?完全不用,也不可能用。故而,没有一个建筑专业也就顺理成章了。以此推演,我们可以知道,在传统中国,任何专业都是不需要的,故在社会教育层面,人才的培养都是以所谓通才为标准。这在一个农业社会中是完全可行的,但到了工业时代就完全不可行。工业社会的特征之一就是社会分工细化,专业人才是社会的必需品。

   就近代司法而言,它不仅仅是一种强制,更是一种判断,是判定双方对错的一种方式。从强制而言,它根源于权力;从判定而言,它根源于技能,而形成技能的途径是专业化。

   古人曾言,有治人,而后有治法。从所谓治人的意义上而言,现代司法创制的主要任务就是把司法官从具有通才的行政官员转化为专业的裁判者,但这里的差别何止道里计?民国时期,距传统中国法律制度终结不远。在这短短几十年间,近代司法人才是如何造就的?成效如何?

   从某种角度而言,中国近代司法制度的创制应该从新型法律教育的兴起为开端。比较确定地说新型法律教育是在1904年新学制 (癸卯学制) 确定后确立的,在这个学制中,对法律教育加以制度上的确立。

   有研究者认为,近代中国法学教育的兴建不能归结于清末变革,而要综合其他新式教育和地方的改革。有研究者认为,其可追溯到同文馆开设万国公法课程始,有研究者认为应该以北洋大学、山西大学等开设法律课程始。但笔者认为,那些有关法律教育的内容都属于一种萌芽的性质,不能属于法律教育的创建。还有人把留日学习法律的留学生也算进近代中国法律教育之内容,这更是不对的。无论这些法科留日的学生数量有多大,影响有多深远,这些都是日本教育的成果,不能归入近代中国法律教育的内容中。

新型法律教育的创建要有一定的标准:有制度的依托,成为正规教育的一部分,在学制中体现;有现实的需要,成为新型司法的实行者;有实施的条件,有连续性的需求;有一定的规模,各种层次,各种方式;有实施的准则和原则,接受教育者成为正途之士;从这些方面看,只有清末法律变革后,(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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