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黄学贤:行政协议司法审查理论研究与实践发展的学术梳理

更新时间:2018-12-28 07:52:01
作者: 黄学贤  
在加快《行政程序法》立法进程的同时,也要加快涉及行政协议具体法律规范的立法。

   (五)裁判方式

   《行政诉讼法》第78条规定:“被告不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议的,人民法院判决被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任。被告变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议合法,但未依法给予补偿的,人民法院判决给予补偿。”《适用解释》第15条规定:“原告主张被告不依法履行、未按照约定履行协议或者单方变更、解除协议违法,理由成立的,人民法院可以根据原告的诉讼请求判决确认协议有效、判决被告继续履行协议,并明确继续履行的具体内容;被告无法继续履行或者继续履行已无实际意义的,判决被告采取相应的补救措施;给原告造成损失的,判决被告予以赔偿。原告请求解除协议或者确认协议无效,理由成立的,判决解除协议或者确认协议无效,并根据合同法等相关法律规定作出处理。被告因公共利益需要或者其他法定理由单方变更、解除协议,给原告造成损失的,判决被告予以补偿。”可见《行政诉讼法》及《适用解释》规定了履行判决、补救判决、赔偿判决、补偿判决、确认有效判决、解除判决、确认无效等几种行政协议判决方式。问题在于,除了上述几种判决方式外,行政诉讼其他裁判方式是否适用于以及如何适用于行政协议?行政协议的各种判决方式之间的关系如何?

   有学者认为,就判决类型而言,修法后除了新法中明确针对行政协议的几个判决种类,仍然可以沿用确认判决、撤销判决或履行职责判决等判决种类。[30]但是,针对行政协议的特殊性,在适用其他判决方式时应该避免简单化。对此,有学者以PPP模式中行政合同为例认为,对于行政合同中的行政优益权行为(指挥权、单方变更解除权、制裁权等),原告可以请求人民法院根据《行政诉讼法》第70条做出相应的撤销判决。撤销包括全部撤销和部分撤销。对于行政机关尚有行政酌处权的,可以请求法院限令行政机关在一定期限内重新做出行政行为。对于合同无效,民法上合同无效的规定,是否直接适用于行政合同,还存在较大的争议。该学者认为,原则上《合同法》中关于合同无效的规定可以适用于行政合同,但是不能忽视以两个问题:一是作为行政合同相对方只可能存在“欺诈”作为,不可能做出“胁迫”行政机关的行为;二是“违反法律、行政法规的强制性规定”要与对行政合同中行政优益权行为的审查区别开来,后者主要涉及法律法规所明确行为主体资格、合同订立程序等,而“违反法律、行政法规的强制性规定”是指合同本身内容违反强制性规定。该学者认为,《合同法》第54条规定了可撤销的合同,但行政合同中不需要设立可撤销制度。因为行政合同往往与国家利益和社会公共利益的密切相关。如果确定了可撤销制度,那行政行为以及行政管理秩序就会非常不稳定,不利于行政高效运行。而且撤销制度本身也可以通过无效、变更、解除等予以代替。[31]

   自修改后的《行政诉讼法》将行政协议纳入行政诉讼受案范围后,实践中对行政协议提起撤销之诉的案件屡屡发生。由于《行政诉讼法》以及《适用解释》均未对此作出明确规定,致使司法实践莫衷一是。那么,行政协议的效力状态除了有效、无效,是否还存在可撤销等状态?基于《行政诉讼法》撤销行政行为的几种情形,行政协议应该存在可撤销的状态。[32]

   关于行政协议纠纷是否适用调解的问题。《行政诉讼法》第60条规定:“人民法院审理行政案件,不适用调解。但是,行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。”从该条规定的文本意义上来看,行政协议纠纷的调解似乎并没有明确的法律依据。但就行政协议的合约性而言,无论是诸如政府采购协议、特许经营协议等有明确法律规定的行政协议,还是大量依据容许性原则签订的行政协议,行政机关均具有相应的行政自由裁量权。因此,行政协议纠纷适用调解方式则是题中应有之意。

   实际上,关于行政协议争议的裁判方式问题,应针对行政协议不同于传统行政行为的特点,以原告的诉讼请求为出发点,以实质化解行政争议为目的,对现行裁判形式予以整合。进一步的研究发现,关于行政协议判决方式之间的关系也是值得研究的一个问题。有学者认为,《行政诉讼法》第78条是借鉴了《合同法》第107条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定,将继续履行、采取补救措施以及赔偿损失明确为行政协议案件的“违约责任”。[33]而在民法上,这三种违约责任是并列关系,可由债权人进行选择,而不能以法律规定的先后次序而认为有适用上的先后次序。[34] 确实,根据以上理论以及《行政诉讼法》第78条的文本规定看,继续履行协议判决、补救判决与赔偿判决三者之间似乎也没有规定先后适用顺序。因为在该法条中,以“或者”一词连接了上述三种判决方式,这似乎可以理解为当被告不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除协议时,人民法院可以基于其裁量权在继续履行协议判决、补救判决与赔偿判决三者之间进行选择,即这三者之间并无先后适用顺序的规定。

   但是,仔细研究会发现,在行政协议案件中,确认有效判决和继续履行判决应当是首先需要考虑适用的判决形式。当因无继续履行可能性和现实性时,补救判决是第二顺位需考虑适用的判决形式,在确认协议有效的前提下作出补救判决;但在特殊情形下,即在被告违法单方变更、解除行政协议时,法院作出履行判决的同时,应作出补救判决要求被告撤销单方变更、解除行政协议的行政行为,以恢复原协议的效力。赔偿判决作为第三顺位的判决,一方面,赔偿判决和继续履行判决、补救判决是可以并用的,即在作出履行判决的同时作出赔偿判决,或者在作出补救判决的同时作出赔偿判决,另一方面,当确认协议有效但无履行可能性和现实性时,不能跨过补救判决而直接适用赔偿判决,而应优先适用补救判决。虽然《适用解释》第15条第2款在增加行政协议解除判决时,并没有明文规定法院在作出解除判决和确认无效判决时,可以同时适用补救判决。但法院在判决解除行政协议或确认协议无效时,必须对行政机关基于未被解除或未被确认无效之前的行政协议作出的行政行为予以审查并作出判决。因此,应当允许法院作出补救判决,要求行政机关撤回或者撤销其基于未被解除或未被确认无效前的行政协议作出的行政行为,此时解除判决、确认无效判决和行政协议补救判决可以并用。正如该学者所言,上述关于行政协议判决方式之间的关系,只是以行政协议补救判决为中心,分析了《行政诉讼法》及其《适用解释》中明文规定的其他几种行政协议判决方式与补救判决的关系。而对于并未被明确规定为行政协议判决方式,适用于传统单方行政行为的撤销判决、确认违法判决等判决方式,它们与行政协议补救判决方式之间是否会产生相应的关系则未加研究。[35]

   “行政合同由于其合意性,其存续性(力)应当比单方面作出的国家行为强”,因为“行政协议借助公民同意而成立,可以包含在单方法律行为,特别是行政行为方面不适法的处理内容。行政合同的法律限制和瑕疵感染性因此要小一些,这一点——反过来看——也赋予其较强的存续力”。[36]“行政契约之性质,系因双方意思合致,既有对方意思之参与,则在双方均有缔约意愿之情况下,并为使公共行政任务得以达成,宜使行政契约尽量有效为原则”。[37]无论从行政协议的目的案,还是行政诉讼的目的看,就《行政诉讼法》和《适用解释》中所规定的几种判决方式而言,我们赞同以下观点:继续履行是首先要考虑的违约承担方式。而补救判决的作出,是在行政协议有效的前提下,被告无法继续履行或者继续履行已无实际意义时,即不具备继续履行协议的可能性和现实性条件时才能作出的判决,因此,确认协议有效是作出补救判决的前提条件之一,而相较于继续履行判决,补救判决是处于第二顺位的判决形式。[38]

   总之,法院在对行政协议案件进行司法审查时,首先排查是否属于受案范围、原被告是否适格、是否超过起诉期限或诉讼时效等程序性事项。在此基础上对涉案的行政协议进行类型化划分,从而进入合法性、合理性、合约性等实质性内容的全面审查阶段,并合理分配举证责任,最终选择合适的法律规范,针对不同的行政协议类型运用不同类型的裁判方式作出相应裁判。

   (六)行政协议的执行

   修改后的《行政诉讼法》及《适用解释》为行政协议纠纷的解决提供了初步的规范,这是一大进步。但由于规定的不够全面,使得行政协议功能的发挥受到很大限制。例如在纠纷的解决机制上,《行政诉讼法》第12条第一款只规定了行政机关一方不履行行政协议,相对人可以提起行政诉讼,但并没有规定行政相对人一方不履行行政协议时行政机关该如何处理。这就为理论上的争论以及司法实践的不同操作留下了余地。

   有学者认为,修改后的《行政诉讼法》虽然将行政协议纳入受案范围,但是并没有规定在行政相对人一方不依法履行、未按照约定履行行政协议时,行政主体如何处理。《行政诉讼法》第78条规定的裁判方式中,行政机关“不依法履行、未按照约定履行协议”,尤其是“违法变更、解除协议”的行为,可视为其作出的处理决定。[39]有学者认为,囿于行政诉讼的目的,《行政诉讼法》及《适用解释》没有规定行政相对人不履行行政协议时,行政机关如何进行监督。行政协议的强制执行虽然具备容许性,但依职权强制执行模式和约定自愿执行模式都不能在中国法语境下实现自洽。在现行法秩序下,应区分不同情况选择强制执行路径。在一般情况下,行政机关应先向行政相对人发出具有行政行为效力的履行合同的命令,要求其在期限内履行义务;如若不然,行政机关便以该命令为执行依据申请非诉执行。在行政强制执行和解协议和治安处罚担保协议中,行政机关有理由基于在先的行政行为对违反协议的行政相对人依法强制执行。在政府采购合同中,采购人只能先行提起民事诉讼,并在供应商不履行判决或者裁定的情况下,依据民事诉讼法第二百二十四条规定申请人民法院执行。[40]对于行政机关能否申请法院强制执行行政协议的问题,学界一直存在不同意见。一种意见认为,行政协议具有行政法和合同法上的合意性双重属性,不同于一般的行政行为,行政协议的执行力需要经过诉讼程序获得。因此,行政机关向法院申请强制执行时,法院不能忽视行政协议的法律效力,法院不得绕过诉讼而直接受理强制执行。另一种意见认为,行政诉讼法的单向诉讼结构,导致行政机关不能对行政协议提起行政诉讼,如果不赋予其申请法院强制执行的权利,显然不公平。[41]

   实际上,《行政诉讼法》没有必要,也不可能就行政机关对不履行行政协议的行政相对人提起行政诉讼做出规定。当相对方不依法履行、未按照约定履行行政协议时,行政主体或依法,或依约采取相关措施予以处理。这正是行政协议中行政主体优益性的表现。而且对行政协议合法性、合理性、合约性所进行的审查,已经内在地包含了对行政相对一方的审查。所以,针对行政协议中相对人一方不依法或未按照约定履行行政协议时,行政主体如何处理的问题,并不一定要重新改造现有的行政诉讼结构,即不一定要变单向诉讼为双向诉讼,通过非诉行政执行程序即可。

当然,也许有人会因《国有土地上房屋征收与补偿条例》第25条之规定,而认为行政协议双方均有提起诉讼的权利。该条规定:“房屋征收部门与被征收人依照本条例的规定,就补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项,订立补偿协议。补偿协议订立后,一方当事人不履行补偿协议约定的义务的,另一方当事人可以依法提起诉讼。”从这一规定看,似乎协议双方均可提起诉讼。但基于修改后的《行政诉讼法》关于行政协议之规定,行政机关对于不履行行政协议的行政相对人,是不可以通过诉讼的方式解决的。由于行政协议的行政性,对于行政协议的行政相对人来讲,(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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