返回上一页 文章阅读 登录

黄学贤:行政协议司法审查理论研究与实践发展的学术梳理

更新时间:2018-12-28 07:52:01
作者: 黄学贤  
”乍看起来,这一规定对行政协议的法律适用已经规定得很明确,即以公法规范为基础,可以同时适用不违反强制性公法规范的私法规范。但是,这一条文却并未提及行政协议本身的效力审查时应当适用何种法律规范。履行、变更、解除协议的合法性问题,均应当在协议本身的效力已被认定的前提下才可进行。行政协议效力本身的法律适用才是行政协议纠纷的要害。([17])

   由于行政协议兼具行政行为的强制性与民事行为的合意性,在确立行政协议效力司法审查的法律适用规范时,如果借鉴双阶理论的思路,将签订协议前的各种报批程序纳入公法调整范畴,对协议本身纳入私法调整范畴,以应对法律实施应然效果与实然效果反差巨大的现实难题,未尝不是一个值得尝试的思路。只是这样做,可能导致公权力行为“遁入私法”的担忧真的成为现实。如果借鉴行政私法理论的思路,原则上整体适用私法,但保留对强制性公法规范的约束,也未尝不可。因为在我国合同法第52条中,早就规定了连接公私法规范的“引致条款”,即违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。[18]

   有学者认为,行政协议的合法性问题,强调的是行政协议订立的法定性和公益性,也即要看行政协议的订立、变更、解除等活动有没有相关法律法规或规章的依据,原则上规章以外规范性文件不应作出限制当事人合法权益的规定。对是否符合《合同法》第54条规定的法定变更、撤销情形进行审查,也属于广义上的合法性审查的内容[19]。行政协议的法律适用一般是以适用行政法律规范为主,民事法律规范为补充的。[20]另有学者指出,对两类规范的适用不能一刀切,简单以主辅区分。[21]具体而言,在行政协议的职责、程序要素方面,应适用行政法律规范进行审查,在意思要素方面,应适用民事法律规范,在内容要素方面,应同时适用行政和民事法律规范。因此,法官的目光应当不断往返于协议与规范之间,在内容要素方面,当行政协议义务是法定义务时,即存在行政法律规范依据的,适用行政法律规范;当行政协议义务是契约义务的,适用民事法律规范或协议约定条款。[22]当然,也有学者认为,行政协议本是一种行政行为,属于双方行政行为,其准确的概念应称为“协议性行政行为”。因此,行政协议不应当具有民事性,对行政协议的理解与制度构建应当依据行政法原理。司法实践中行政协议案件的审理应适用行政诉讼规则,不存在适用民事规则的任何条件。[23]

   结合《行政诉讼法》第2条和第12条的规定,行政协议的行政行为属性毋庸置疑,但毕竟是一种特殊的行政行为。作为行政行为的一种,行政协议司法审查中的法律适用自然要受《行政诉讼法》及其司法解释中相关规定的制约。《行政诉讼法》第63条对行政行为司法审查中的法律适用作出了明确规定。该条规定:“人民法院审理行政案件,以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。人民法院审理民族自治地方的行政案件,并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。人民法院审理行政案件,参照规章。”行政协议被纳入行政诉讼的受案范围后,法院应当首先依照行政诉讼法的规定进行合法性监督。而作为新型行政行为的行政协议,除了受到上述一般规定的规制外,还要受到协议本身的规制。《适用解释》第14条规定“人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法,在适用行政法律规范的同时,可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。”第15条第二款规定,“原告请求解除协议或者确认协议无效,理由成立的,判决解除协议或者确认协议无效,并根据合同法等相关法律规定作出处理。”据此,《适用解释》从形式上解决了行政诉讼中行政协议法律适用问题,但实质上仍然没有解决因行政协议的双重特征而必须面对的“行政行为合法性审查”与“协议行为的合约性审查”之间的冲突。

   《行政诉讼法》第101条规定:“人民法院审理行政案件,关于期间、送达、财产保全、开庭审理、调解、中止诉讼、终结诉讼、简易程序、执行等,以及人民检察院对行政案件受理、审理、裁判、执行的监督,本法没有规定的,适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。”显然,该条所规定的情形均为程序问题,并没有提到审判的实体法适用问题。那么,行政协议审查中能否适用《合同法》呢?对此,可能有不同的理解。如果说行政审判的法律依据部分涵盖了所有的法律,自然包括也《合同法》。但是,《合同法》第2条明确规定:“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”也即《合同法》只适用于平等主体间的合同关系,从而排除了其在行政合同上的适用。而《适用解释》第14、15条的规定,则在形式上解决了行政诉讼中行政协议法律适用的问题,因为该规定将行政协议审查的法律适用范围界定为不违反行政法、行政诉讼法强制性规范的民事法律规范,从而为行政协议审查中民事法律规范的直接适用提供了依据。

   行政协议无疑是公私合作的重要方式。“对于公私合作所引发的纠纷,德国迄今也并无确定统一的救济方式。选择行政法院还是普通法院,取决于争议的内容以及对争议而言至关重要的法规范属于公法还是私法。事实上,公私合作既涉及公法、又涉及私法,这种相互交错不仅使公私合作成为公法和私法学者共同试练竞争的场域,其斑驳复杂也使公法私法同样遭遇合作提升的挑战。”[24]确实,对于行政协议案件审理中的法律适用,我们不能从原先的一概归结于私法,而走向另一个极端一概归结于公法。在行政协议法律适用问题上,最主要的有二个问题需要解决好。一是行政法律规范与民事法律规范的优先适用问题。二是规范性文件是否适用问题。上述规定很显然表明,行政协议的司法审查中首先要基于《行政诉讼法》第63条之规定,即首先适用行政法律规范,具体讲是程序上优先适用行政诉讼法,实体上适用行政法。其次,还要适用《适用解释》第14条之规定,即适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。至于行政规范性文件的适用问题,如上所述,最新司法解释第101条也作出了明确规定。

   (三)关于举证责任

   《行政诉讼法》第34条第一款明确规定,被告对作出的行政行为负有举证责任,应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。由此,行政诉讼的举证责任分配是被告对被诉行政行为承担举证责任。但由于行政协议毕竟是一种特殊的行政行为,而在行政诉讼中关于行政协议的举证责任分配目前尚无特别规定,这不仅令学界观点纷呈,也令实践中法官无所适从。

   有学者认为,行政协议案件可分为优益权类争议案件和自治争议案件两类。在举证责任方面,涉及行政优益权及特定义务等行政行为时,依然采用责任倒置的举证规则,因为这类案件涉及行政机关主导性权力行为的合法性,故应当由行政主体对其行为的合法性及其法律依据负责举证。对于自治争议的案件,在合同内容条款本身的举证上,应遵循民法的举证责任制度,由发起人来承担举证责任。视不同情形采用不同的举证责任,是行政诉讼模式为主导、民事规则为辅助的特色模式。我国行政赔偿之诉的举证模式就是这样一个先例,行政协议的举证模式可以比照建立。[25]有学者认为,基于行政协议的双重属性,在举证责任分配上法院也不能单一适用某一类型的实体法和程序法,而要在遵从行政法律规范的基础上,应根据对相关法律事实的判断,有选择性地适用民事法律规范,以作出公正合理的裁判。[26]

   在传统的行政诉讼领域一直遵循着由行政机关对其作出的行政行为的合法性承担举证责任的原则,即被告举证原则。但是行政协议又是基于行政法律关系主体双方合意而产生的,在举证责任分配、证明标准等证据规则方面,应该与其他由行政机关单方意志决定的行政行为有所区别。具体而言,行政协议争议案件的举证责任应结合行政诉讼制度中的证据规定和民事诉讼制度中的证据规定,基于行政协议争议自身的特点,合理分配原、被告之间的举证责任。行政协议争议案件司法审查中的举证责任可以作如下分配:就行政协议内容的合法性、合理性以及其行使与履约行为相关的行政优先权的合法性问题,遵循行政诉讼的举证原则,由行政机关承担举证责任;就行政协议的违约责任及其引起的补偿和赔偿问题,遵循民事诉讼法“谁主张,谁举证”这一基本举证规则,由行政机关与行政相对人负同等证明责任。[27]这应当成为行政协议司法审查中举证责任分配的一般规则。

   (四)关于审查标准

   审查标准是行政协议司法审查的核心。行政协议的审查标准主要是,合法性、合理性以及合约性等标准如何适用于行政协议的审查。在合法性审查中还有一个传统的依法行政原则与行政协议的容许性原则之间的协调问题。《行政诉讼法》第6条规定:“人民法院审理行政案件,对行政行为是否合法进行审查。”由此可见,行政诉讼的根本任务是审查行政行为的合法性。面对兼具行政合法性和民事合意性的双重性,从而依法行政原则与契约自由原则同时并存的行政协议,司法审查中的审查标准也是极其复杂的。如果仅对行政主体行为的合法性进行审查,而不对双方行为的合约性进行审查,或者只审查双方行为的合约性,而不审查行政主体行为的合法性,都有失偏颇。

   有学者认为,鉴于行政协议的双重性质,审查行政协议时,除了适用行政法律规范对行政协议的合法性进行审查,也可适当运用民事法律规则,对合理性与合约性审查进行适当延伸,对原告的诉讼请求给予充分重视。对于行政主体的行政优益性及特定义务方面,采用合法性标准审查;对于协议内容方面,采用合理性标准审查;对于当事人履行协议义务、行使协议权利及承担责任方面,采用合约性标准审查。如果法院依行政程序审理行政协议案件,司法审查以合法性为标准,对协议内容合理性及当事人违约性的审查就无暇顾及,这不利于双方利益的保障。反之,如果法院依民事程序进行审理,司法审查以合约性为标准,则行政机关基于公权行使的行政优益权就变得无依据,不利于对国家和集体公共利益的保护。[28]

   行政诉讼以审查行政行为的合法性为原则,而民事诉讼以审查民事行为的合约性为重点。所以,行政协议的双重性、行政协议与传统行政行为的差异性、行政协议形式的多样性以及行政协议纠纷的多样性,从而纠纷解决形式的多样性,决定了为了有效解决行政协议争议,应当建立起多元的行政协议司法审查标准。针对行政协议中行政主体的缔约权、监督权、制裁权以及行政协议中行政主体的程序行为等,应当进行合法性审查,以确保行政协议的合法性。针对行政协议是否依约履行等,应当进行合约性审查。行政协议法定和约定的双重属性,体现了依法行政原则和契约自由原则的统一。这也决定了法院在审查行政协议时首先要审查其合法性,以防止其高权行为的滥用,同时也要审查其合约性,以维护行政相对人的合法权益。行政协议除了合法性审查之外,也应当进行合理性审查。因为行政协议的意思表示大多是行政机关自由裁量权的体现,必须对此进行合理性审查才能防止行政机关以行政协议的“合法形式”兜售公权力。例如,德国《联邦行政程序法》就规定,行政协议“对待给付按整体情况判断须为适当,并与行政机关履行契约给付有实质联系”。这里的“实质性联系”就是一个合理性的判断。由于行政协议本身是合意的结果,蕴含了协议必须合理正当的原理。因此原则上对于行政协议也须进行合理性审查。[29]

行政协议审查标准中除了合法性、合理性与合约性外,就合法性而言,还存在着行政协议的容许性原则与传统行政行为合法性原则之间的差异性问题。传统依法行政原则的最基本规则是法无授权不可为。而行政协议的容许性原则,则是法律未禁止行政主体可以运用行政协议的方式达成行政管理之目的的,行政主体均可为之。例如,台湾地区“行政程序法”第135条(行政契约的容许性)规定:“公法上法律关系得以契约设定、变更或消灭之。但依其性质或法规规定不得缔约者,不在此限。”容许性原则与传统行政行为合法性原则之间如何协调值得研究。实务上,(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://m.aisixiang.com)
本文链接:http://m.aisixiang.com/data/114200.html
收藏