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黄学贤:行政协议司法审查理论研究与实践发展的学术梳理

更新时间:2018-12-28 07:52:01
作者: 黄学贤  
各级人民政府其他有关部门依法履行与政府采购活动有关的监督管理职责。”此外,《政府采购法》中关于政府采购的预算编制、采购方式、政府采购的当事人、政府采购程序、政府采购备案等方面的规定,都明显区别于民事合同。因此,政府采购合同中除明显不具有行政法上权利和义务关系的以外,均应当纳入行政合同及其救济的范围。

   在探讨行政协议行政诉讼的受案范围时,应该注意的是,“尽管新行政诉讼法目前对行政协议采取不完全列举式立法例,但对行政协议司法审查的受案范围有如下几点可以明确:首先,应排除内部行政协议。比如行政协议中有些是不同行政主体之间为了行政协作等目的而签订的协议,可以称为区域行政协议。从实践来看,区域行政协议是指那些有关政府及行政主管部门为了顺应区域发展的趋势,在不同行政区域间协调行政目标、裁撤制度藩篱、缓解权力冲突等方面协商一致而签订的一系列合意性书面文件的总称。行政机关上下级之间签订的协议、行政机关和公务员之间的协议都属内部行政协议。行政诉讼法不将行政体系内部的行政争议纳入司法审查,因此内部行政协议不能纳入受案范围。其次,具备抽象性的战略协议应被排除。行政主体签订的战略协议往往具有前瞻性,同时也非常抽象,对具体的权利义务规定不明确,不直接产生行政法上法律关系的变动,因此不宜纳入行政协议司法审查的受案范围。第三,法律规定属于终局裁决的涉及行政协议的行政争议,不纳人受案范围。终局裁决即行政机关的裁决具有最终性,不能再进入司法程序予以救济。这与行政诉讼法对受案范围的既有规定保持一致。第四,关于国防、外交的协议应排除。行政诉讼历来不管辖国家行为,因为带有高度政治性。另一方面,从正面角度看,目前仍只限于将与行政职权有关的行政协议纳入行政诉讼受案范围。”[5]这四个方面行政协议的排除实际上与现行行政诉讼受案范围的总体原则规定也是吻合的。

   (二)关于法律适用

   早在2003年,时任最高人民法院副院长李国光在题为《努力开创行政审判工作新局面

   为全面建设小康社会提供司法保障》的报告中就曾指出:“在审理行政合同纠纷案件时,法律法规对行政合同有特别规定的,应当优先适用特别规定;没有特别规定的,可以根据案件的具体情况,参照《合同法》的相应规定,并对实体处理方式进行积极的尝试”。行政诉讼中行政协议的法律适用历来是理论与实务中争论最多的一个问题。修改后的《行政诉讼法》也没有对行政协议的法律适用问题作出特别规定。由于行政协议具有行政性和合约性的双重特征,使得行政诉讼中行政协议的法律适用自然也就有别于传统行政行为。在司法实践中,鉴于行政协议案件中既有单方变更、解除等行政行为,也有不依法履行、未按照约定履行等违约行为。因此,对于审理行政协议案件除了适用行政法律规范之外,是否适用民事法律规范,特别是是否适用合同法的问题还有不同认识。通说一般认为,法院审查行政协议争议,不仅要审查其合约性,更要审查其合法性。合法性就是要看行政协议有没有相关行政法律法规规章的依据,以及是否符合《合同法》第54条规定的法定变更、撤销情形。[6]

   有学者认为,行政协议包含了两类要素,即行政性与合同性,司法审查面临的问题是法律规范体系的运用涉及公法与私法两个层面,即所谓的“为获得相应便利而不得不承受的负担”。[7]行政协议案件有别于一般行政诉讼的特殊性在于,要求协议人意思表示一致,协议内容系当事人行为的依据。在这类案件的审查中,存在三个标准:即约定、行政法定、民事法定。因此,司法审查中的法律适用首先需要给三个标准排序,该学者倾向于“优先适用、补充适用、直接适用”的逻辑,分为几个层次加以运用。根据《适用解释》第14条的规定,行政协议案件的司法审查首先适用合法有效的行政协议约定,没有约定或者约定无效的情况下,优先适用行政法律规范的规定,在既没有约定也没有行政法律规范规定的情况下,可适用与行政法基本原则不相抵触的民事法律规范。[8]所以,行政协议的法律适用可以概括为两个方面:复合性和可选择性。复合性,即行政协议的法律适用包括实体法与程序法两方面,同时需要适用行政法律规范和民事法律规范两种类型。可选择性,即行政协议案件的法律适用根据协议中公私二分两种因素进行,也根据行政协议不同类型进行。[9]目前行政协议法律适用需要解决的问题主要集中在适用范围、行政法律规范与民事法律规范规则差异等方面。在实务中,该学者认为不妨运用类推适用、目的性限缩、目的性扩张等予以填补,另外行政法基本理论、法律原则、指导案例等也不失为有效填补手段。[10]

   有学者对行政协议法律适用问题作了更为细致的分析。如对行政主体单方变更和解除行政协议的行为作不同的性质判断,进而基于不同的性质判断来决定不同的法律适用。有观点认为,行政机关单方变更解除协议的行为属于违约行为,应当适用民事法律规范。理由是,适用民事法律规范有助于减少政府的败诉风险,助推政府重点项目的开展,同时在没有对合同相对人合法权益造成减损的情况下,确保行政效率。另一种观点认为,单方变更解除行为与行政协议中行政机关的行政处罚等单方行政行为一样,属于违法的行政行为,应当适用行政法律规范。理由是:第一,行政协议是对国家财产使用的管理,具有公益性,其在签订时双方当事人依据更多的是行政法律规范而不是民事法律规范。第二,单方变更解除行为与一般行政行为无异。第三,为了防止公法遁入私法的弊端,更为了防止行政管理中可能出现的腐败,应当适用行政法律规范。该学者在分析了上述不同观点后认为,对于单方变更解除协议的行为的法律适用不能一概而论。如果法律规范规定了行政机关可以单方变更解除协议,行政机关实施单方变更解除行为的,属于单方行政行为。我国行政机关与法国行政机关所拥有的当然特权并不相同。在法国,行政机关在合同执行过程中得随时变更对方当事人的给付范围,或者扩大其给付义务,或者减少给付义务,对方当事人不能拒绝。行政合同缔结后或者在履行过程中,由于社会情况变更,原来的合同不再符合公共利益的需要时,行政机关得随时解除合同。我国尚未制定行政程序法,没有关于行政协议中行政机关的权力的规定。在行政协议中,行政机关单方变更解除协议,必须有行政法律规范的依据。当然,由于行政协议制度正在发展和完善过程中,相关法律规范对单方解除变更协议的规定比较少见。一些法律规范中能够推导出行政机关可以解除合同。例如,《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第17条第2款,未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的,市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正,并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。行政机关既然可以罚款甚至无偿收回土地使用权,单方面解除合同的权力就属于不言而喻的权力了。对于这种行为应当认定为单方行政行为,适用行政法律规范的规定。

   如果法律规范没有规定行政机关可以单方变更解除合同,但是合同约定可以变更解除的,行政机关的行为应当适用民事法律规范。例如,《政府采购法》第50条规定,政府采购合同继续履行将损害国家利益和社会公共利益的,双方当事人应当变更、中止或者终止合同。有过错的一方应当承担赔偿责任,双方都有过错的,各自承担相应的责任。行政机关不得“擅自变更”,但是可以约定变更。再比如,《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第37条规定,在特许经营协议有效期内,协议内容确需变更的,协议当事人应当在协商一致基础上签订补充协议。如协议可能对特许经营项目的存续债务产生重大影响的,应当事先征求债权人同意。第38条规定,在特许经营期限内,因特许经营协议一方严重违约或不可抗力等原因,导致特许经营者无法继续履行协议约定义务,或者出现特许经营协议约定的提前终止协议情形的,在与债权人协商一致后,可以提前终止协议。根据这一规章的规定,行政机关变更、解除协议必须经过双方协商一致,行政机关单方变更解除合同的属于违约行为,应当适用民事法律规范的规定。[11]

   也有学者认为,人民法院在审理行政协议案件中,在实体法方面,应当优先适用有关法律、法规或者规章的特别规定,没有特别规定的,适用合同法。这就是行政协议案件中,行政法律规范优先适用规则。域外也有类似制度,在没有行政法律规范规定的情况下,准用民事法律规范。例如德国《行政程序法》第62条规定了“补充适用的规定”:只要第54条至第61条未另有规定的,适用本法其余的规定,另补充适用民法典的有关规定。台湾地区“行政程序法”第141条规定:“行政契约准用民法规定之结果为无效者,无效。”第149条规定:“行政契约,本法未规定者,准用民法相关之规定。”优先适用行政法律规范的目的在于审查行政机关的行政行为是否遵循了合法的要求。例如,《土地管理法》和《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定的征收补偿协议,法院在审查过程中,首先要确定该协议是否符合公共利益的需要,是否符合行政程序的要求,是否保障当事人的住房需求、是否给予了适当补偿等等。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第12条规定:“土地使用权出让最高年限按下列用途确定:(一)居住用地七十年;(二)工业用地五十年;(三)教育、科技、文化、卫生、体育用地五十年;(四)商业、旅游、娱乐用地四十年;(五)综合或者其他用地五十年。”法院审查国有土地出让协议的出让年限,是审查行政协议是否合法的重要依据。[12]

   在行政协议的司法审查中有一个更为核心的问题,即行政协议本身的效力问题。有学者认为,审查行政合同约定时也会遇到合同本身的效力问题,即法院对合同效力的审查涉及法律法规的适用问题。此时,我们可以参照《合同法》关于“以法律和行政法规为依据”的规定,将效力依据限定在较高层级。但如果适用地方性法规、规章甚至规章以下规范性文件有利于保障作为一方当事人的公民的合法权益的,从行政诉讼法的立法目的出发,也不能完全排除这些规范性文件适用。[13]行政协议司法审查中在适用行政法律规范时,如何适用规章以下的行政规范性文件呢?

   有观点认为,行政协议“签订的目的本身在于实现行政管理目的,一旦合同签订僭越既有的管理性规范,则无法与整体行政管理秩序相容,此时仍承认其效力,难免不符合行政实践的需求。……机械地限定于法律、行政法规,是形式主义法治观念的产物。行政主体进行行政协议行为时,不得违反各层级规范中的强制性规范。……当规章及其以下的规范性文件本身存在合法性问题时,法院可以在裁断案件时不予适用。”([14])与此类似,有观点认为,行政协议案件审查适用法律规定的基本原则应当为:以“合法性审查为主线”,“优先适用行政法律规范”,“参照适用合同法规范”。[15]

   规范性文件能否成为判断行政协议合法性的依据呢?在行政实践中,法律、行政法规、地方性法规、规章、规范性文件等构成行政机关依法行政的指引规范,因此不得因为效力层级不高,就否认其对行政机关自身的约束作用。只要是合法有效的规范,且具有实质拘束力,从行政法的角度就不能简单地置之不理。从国外立法看,无论是大陆法系还是英美法系,只要在位阶上优于行政协议,都可以作为协议合法性判断的依据。机械地限定于法律、行政法规,是形式主义法治观念的产物。行政主体进行行政协议行为时,不得违反各层级规范中的强制性规范。当然,在法院对协议的效力加以审查时,其所援引的法规范,按照现有的行政诉讼法立法,以法律、行政法规为依据,以规章为参照。当规章及其以下的规范性文件本身存在合法性问题时,法院可以在案件裁断时不予适用。[16]2018年最新司法解释第100条规定“人民法院审理行政案件,可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。”该规定实际上已经明确回答了这一问题。

有学者认为,《适用解释》第14条规定,“人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法,在适用行政法律规范的同时,可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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