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邹兵建:正当防卫中“明显超过必要限度”的法教义学研究

更新时间:2018-12-18 00:35:04
作者: 邹兵建  
在利益衡量说阵营内部,存在三种不同的解释思路:其一,不法侵害人的利益在防卫限度内丧失了要保护性,其利益受到缩小评价(缩小评价说);[18]其二,防卫行为不仅保护了防卫人自身的利益,而且还保护了法确证的利益(法确证的利益说);[19]其三,防卫行为不仅保护了防卫人一般性的利益,而且还保护了防卫人在特定场合下留在现场而不逃跑的自由(在现场的利益说)。[20]不难发现,缩小评价说旨在对正当防卫所损害的利益作减法,而法确证的利益说和在现场的利益说则旨在对正当防卫所保护的利益作加法。

   缩小评价说虽然可以说明为什么防卫行为不需要严格遵循比例原则,但是该说无法解释为何防卫人在面临不法侵害时无需避让。为此,主张缩小评价说的学者往往会同时主张法确证的利益说或在现场的利益说,以说明防卫人正面迎击不法侵害时的利益要大于其避让时的利益。但是这种弥补性的解释同样无法成立。

   一方面,所谓法确证的利益和在现场的利益是否真的存在,不无疑问。“法确证的利益”是指防卫行为的一般预防效果,即防卫行为向社会公众表明了侵犯法秩序是有风险的,从而进一步稳定了法秩序。[21]关于法确证的利益说,理论上已经提出了多种批评意见。[22]不过在本文看来,法确证的利益说的最大问题在于,它误将事实经验层面的(犯罪学意义上的)威吓效果当作规范层面的(刑法学意义上的)一般预防效果。在犯罪学意义上,一个自然人在面临不法侵害时是否实施防卫行为,对于潜在不法侵害人的威慑力当然是不同的。但是,在刑法学意义上,一个自然人在面临不法侵害时消极避让,并不妨碍社会公众认识到该不法侵害行为的违法性。所以,法确证的利益如果真的存在,那也只能是事实经验层面的威吓效果。这种威吓效果作为防卫行为带来的附随现象当然是没问题的,但是一旦将其上升到“法确证的利益”而视之为值得追求的价值目标,那么就必然走向与刑法规范相背离的歧途。[23]另外,“在现场的利益”这一概念创设并不符合社会经验事实。所谓“在现场的利益”,实际上是指随意行动的自由。然而,在能够轻易避让不法侵害的场合,自然人并不会因为其避让行为而对自己的行动自由造成值得刑法认真对待的实质损害。只要将这种避让与非法拘禁作比较,就可以清晰地得出上述结论。[24]既然如此,拒绝避让而留在现场也就不会直接带来什么值得刑法认真对待的利益。

   另一方面,退一步而言,即便承认法确证的利益和在现场的利益的存在,利益衡量说也无法自圆其说。不妨将防卫人自身的利益简称为“a”,将法确证的利益简称为“b”,将在现场的利益简称为“c”,将不法侵害人的被缩小后的利益简称为“d”。为了解释防卫人不必逃离现场,主张法确证的利益说的学者必然会坚持a+b-d〉a+d; 主张在现场的利益说的学者必然会坚持a+c-d〉a+d。换言之,在这些学者看来,在面临不法侵害的场合,自然人正面迎击不法侵害时的利益必然大于其避让时的利益。这样虽然能够解释防卫人为何无需避让,但是却会带来两个新的问题。其一,既然在面临不法侵害的场合,自然人正面迎击不法侵害时的利益必然大于其避让时的利益,这当然意味着,自然人正面迎击不法侵害时的利益必然大于零。如此一来,就彻底排除了防卫行为构成防卫过当的可能性。[25]其二,既然自然人正面迎击不法侵害时的利益必然大于其避让时的利益,从整体利益最大化的功利主义立场(这是利益衡量说的基本立场)出发,在面临不法侵害的场合,自然人不仅不必避让,而且不能避让。如此一来,就是将自然人的防卫权利解释成了其必须履行的防卫义务。

   由上可知,无论采取何种具体的解释思路,利益衡量说都无法成立。既然如此,以利益衡量说为法理依据的单一条件说当然也就无法成立。

   (三)司法效果的考量

   既然利益衡量说无法成立,将法确证的利益说作为两大支柱之一的二元说当然也就难以成立。为此,只能从合法权利说的角度理解正当防卫。合法权利说的前身是启蒙思想家所主张的自然权利说。自然权利说认为,正当防卫是人类与生俱来的不受任何限制的自然法上的权利。[26]如果说在启蒙时代,自然权利说有其进步意义,那么时至今日,在现代法治国家的语境下,自然权利说因容易导致权利的滥用而不再具有正当性。在这个背景下,合法权利说应运而生。合法权利说一方面认为正当防卫是公民的合法权利,另一方面也强调这种权利不是无限制的,而是有其权利的边界。只有明确了正当防卫的权利边界,作为一项权利的正当防卫权才能被顺利行使。在这个意义上,双重条件说与单一条件说之争的实质是,以什么要素作为划定正当防卫的限度边界的依据?对此,双重条件说主张以防卫行为作为划定正当防卫边界的主要依据,同时参考防卫结果;而单一条件说则主张以防卫结果作为划定正当防卫边界的唯一依据。

   表面上看,单一条件说所划定的正当防卫的权利边界非常明确。因为,站在事后的角度看,防卫结果是非常明确的。但问题是,防卫人无法等到防卫结果出现以后才决定采用何种防卫行为,而必须在行为时就做出决定。站在行为时的角度看,防卫人虽然能够明确知道防卫行为的内容,但是却很难准确地预判防卫结果的内容。这是因为,在防卫行为和防卫结果之间,很容易介入一些难以被防卫人在行为时考虑到的自然的或人为的因素,从而改变防卫结果的走向。换言之,在实施防卫行为的过程中,防卫人对防卫行为的支配性很高,但是对于防卫结果的支配性却很低。在这种背景下,将防卫结果作为划定正当防卫的限度边界的唯一依据,必然会导致正当防卫的权利边界非常模糊。“防卫人由此而身陷困境:要么忍气吞声地忍受不法侵害,要么因展开反击而面临被犯罪化的高度风险。”[27]不同于单一条件说,双重条件说主张以可支配性很高的防卫行为作为划定正当防卫限度边界的主要依据,同时参考防卫结果,有助于明确正当防卫的权利边界。

   或许有学者会对双重条件说提出如下批评:双重条件说一方面认为将防卫结果作为划定防卫权利边界的要素会导致正当防卫权利边界模糊,另一方面却又将防卫结果作为判断一个防卫行为是否构成防卫过当的重要依据之一,这难道不构成自相矛盾吗?要回答这个问题,需要准确理解针对防卫结果而言的“造成重大损害”在双重条件说中的地位。需要注意的是,双重条件说主张“明显超过必要限度”与“造成重大损害”是两个不同的、并且都要发挥实际作用的条件,不等于承认二者是同等重要的并列关系。在双重条件说的阵营中,有学者明确指出,“明显超过必要限度”是主要的、决定性的条件,“造成重大损害”是次要的、辅助性的条件。[28]本文完全同意这个结论。不过,这两个条件的主次之分到底是什么意思,理论上还没有说清楚。[29]

   根据双重条件说,不构成防卫过当的情形有两种:第一种情形是防卫行为没有“明显超过必要限度”(至于防卫结果如何,则在所不问);第二种情形是防卫行为“明显超过必要限度”但是没有“造成重大损害”。显然,排除第一种情形所依据的是“明显超过必要限度”条件,而排除第二种情形所依据的是“造成重大损害”条件。由此不难推测,“明显超过必要限度”与“造成重大损害”在地位上的主次之分,会体现在这两种情形之间的差异上。那么,这两种情形到底有何差异?本文认为,对此需要从规范类型的角度展开分析。众所周知,法律规范可以分为裁判规范和行为规范。在裁判规范层面,两种情形的意义上完全一样——都不构成防卫过当。但是,在行为规范层面,两种情形的意义不尽相同。

   从行为规范的视角看,将第一种情形排除在防卫过当之外,其意义是提醒社会公众注意控制防卫行为的强度;但是,将第二种情形排除在防卫过当之外,没有任何意义。尽管我们可以在形式上说,它可以告诉社会公众,如果对防卫行为的强度失去了控制,只要加强对防卫结果的控制,就不会构成防卫过当。但问题是,日常生活经验告诉我们,除了通过控制防卫行为的强度来控制防卫结果之外,防卫人没有别的其他方法来控制防卫结果。换言之,防卫人一旦失去了对防卫行为强度的控制,当然也就失去了对防卫结果的控制。正是因此,在司法实践中,防卫行为明显超过必要限度却没有造成重大损害的情形,是一种可遇而不可求的情形。可见,这种情形之所以被排除在防卫过当之外,与其说是因为其处于正当防卫的权利边界之内,毋宁说是因为后果较为轻微而得到了刑法的宽容。因此,将第二种情形排除在防卫过当之外,在行为规范层面没有任何意义。既然如此,排除第二种情形所依据的“造成重大损害”条件当然就不是行为规范层面的条件。

   由此可知,“明显超过必要限度”既是裁判规范层面的条件,又是行为规范层面的条件;而“造成重大损害”则仅仅是裁判规范层面的条件,无法成为行为规范层面的条件。正是在这个意义上,二者被认为在地位上存在主次之分。由于“造成重大损害”并非行为规范层面的条件,它当然就不会模糊正当防卫权利边界。因此,上述对双重条件说的批评是不能成立的。

   综上所析,无论是从逻辑基础的角度看,还是从法理依据的角度看,抑或是从司法效果的角度看,都应当反对单一条件说,支持双重条件说。因此,在防卫过当的成立条件中,“明显超过必要限度”是一个独立的条件。而且,与另一个独立条件“造成重大损害”相比,“明显超过必要限度”更为重要,其重要性体现在:它既是裁判规范层面的条件,又是行为规范层面的条件。

  

三、“明显超过必要限度”的规范内涵

  

   在理解防卫限度的过程中,如何理解“明显超过必要限度”的含义,是理论上的一大难题。关于正当防卫的防卫限度,我国学界存在必需说、基本适应说、折衷说共三种有影响力的观点。必需说认为,应当从防卫的实际需要出发进行全面衡量,将有效地制止不法侵害的客观实际需要作为防卫的必要限度;[30]基本适应说认为,防卫行为必须与不法侵害相适应,即防卫行为所造成的损害从轻重、大小等方面来衡量大体相适应;[31]折衷说认为,必要限度原则上应当以制止不法侵害所必需的强度为标准,同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度、后果等方面不存在悬殊的差异。[32]尽管这三种观点与“明显超过必要限度”的规范内涵问题密切相关,但是在本文看来,单纯评析这三种观点的是非优劣,试图从中找到一种最为合理的观点来加以支持,尚不足以从根本上解决“明显超过必要限度”的规范内涵问题。

   一方面,这三种观点旨在解决的问题是正当防卫的防卫限度问题,而非防卫行为的限度问题。换言之,这三种观点的解释对象是“明显超过必要限度造成重大损害”而非“明显超过必要限度”。或许有学者会认为,“明显超过必要限度造成重大损害”包括“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个部分,由此推知,上述三种观点必然包含了对“明显超过必要限度”的解释。但实际上,它们都对“明显超过必要限度造成重大损害”作了整体的解释,而没有将其拆成“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两部分并分别加以解释。也就是说,在“明显超过必要限度”与“造成重大损害”的关系问题上,上述三种观点都采用了与单一条件说类似的一体化的理解。[33]因此,将上述三种观点直接套用到对“明显超过必要限度”的理解上,是不合适的。

另一方面,这三种观点已严重滞后于刑事立法的发展。它们都产生于上个世纪80年代,因而最初的解释对象均为79年《刑法》第17条第2款,其内容为:“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的,应当负刑事责任;但是应当酌情减轻或者免除处罚。”而现行《刑法》第20条第2款则将上述内容修改为:“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。”藉此,防卫过当的成立条件由“超过必要限度造成不应有的危害”转变为“明显超过必要限度造成重大损害”。(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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