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蔡从燕:中国崛起、对外关系法与法院的功能再造

更新时间:2018-12-06 07:15:58
作者: 蔡从燕  

   【摘要】 中国法院尤其是最高法院新近实施了一系列可以被认为是蕴含着新的重大司法政策的措施,即中国法院试图通过强化参与对外关系助力中国的和平崛起,从而实现中国法院的功能再造。对外关系法框架不仅为中国的这些最新司法实践提供了整体性的解释,更重要的是为推动中国法院进一步参与对外关系提供了理论指导与比较法借鉴。中国特殊的对外关系法角色结构可以有效降低法院参与对外关系时可能存在的风险,同时使中国的法院发挥许多其他国家的法院所不具备的功能。不过,强化中国法院参与对外关系还需要观念、制度与机制等方面的支持。

   【中文关键词】 中国崛起;对外关系法;中国法院;司法实践;国际法

  

一、引言

  

   众所周知,在英美等许多国家,司法实践是国际法研究的一个重要进路。然而,长期以来,法院鲜有成为中国国际法学者的重要研究议题。不过,这种状况正在发生变化。比如,何其生教授提出“大国司法”概念,结合中国国际民事诉讼制度的若干问题,阐述了“大国司法”在中国成为大国的情况下应该具有的竞争性、服务性、合作性等司法理念{1}(P133);刘敬东教授认为,中国的国际民事诉讼制度与其大国地位不匹配,应当以大国司法的理念重构中国民事诉讼制度{2}(P3);笔者也曾经通过考察中国法院运用国际条约的结构讨论中国法院对于中国和平崛起的作用{3}(P272)。在实践层面上,近年来中国法院尤其最高法院采取了一系列司法措施或行动,这些举措很难用一般意义上的国内法和国际法框架加以理解。

   这些新的理论动向与实践发展表明,中国国际法学术界与实务界已经开始自觉地探索中国法院在中国崛起中的新作用,这可能预示着中国国际法研究与司法实践的一个重要趋势。尽管如此,从国际经验与中国实际情况来看,既有努力还是初步的、零碎的。就理论研究而言,国际民事诉讼制度显然只是司法实践的一个组成部分,而法院适用国际法也不足以完全揭示法院在助力中国崛起中可以发挥的作用;就司法实践而言,根据中国崛起为法院提供的机会以及对法院提出的要求,有必要进一步更新观念,采取更深入的应对措施。

   在日益深化的全球化背景下,一国的对外事务与内部事务犬牙交错,这导致国际法律秩序与国内法律秩序的传统界限趋于模糊。因此,囿于国际法与国内法的传统两分法思维难以准确界定特定的法律问题以及确定可能的解决方案,有必要确立一个能够体现“对外—内部事务”治理变迁的新框架,即对外关系法。其根本原因是,对外关系法回应了对外与对内事务治理的变迁,摆脱了传统的国际法与国内法两分法思维,它对于作为新兴大国的中国尤其具有重要价值。

  

二、法院在一国对外关系法中的作用


   在全球化背景下,一国的国内事务与国际事务日益犬牙交错,有别于传统的国内法或国际法的对外关系法由此成为一个日益重要的规范体系。在这个规范体系中,法院长期以来被认为是无关紧要的,但这种状况随着国内事务与国际事务的相互交融而发生了重要的变化。

   (一)对外关系法及其新趋势

   迄今为止,几乎只有美国学者普遍地使用“对外关系法”这一概念,并把它作为独立的研究领域。然而,对外关系法并非只是一个学理概念,它还代表着在各国法律秩序中客观存在的一个特殊规范体系,其重要性随着国内与国际事务治理的变迁以及国内与国际事务互动的深化与日俱增。从美国、英国、加拿大、澳大利亚与新西兰等国家的实践来看,对外关系法大致是指有关一国在国内层面上与其他国家或国际组织间进行互动的法律制度,比如一国开展对外关系时的权力分配与行使、国际法的国内实施以及国内法的域外适用等。对外关系法与人们通常所说的国内法与国际法都有所不同。一方面,对外关系法在国内场域运行,因而本质上属于国内法或国内法律过程。然而,一般意义上的国内法——即使包含了涉外因素——并不涉及与其他国际公共权威的互动,而对外关系法涉及与其他国际公共权威的互动,尤其可能影响其他国家行使主权。因此,对外关系法与一般意义上的国内法在法律基础与价值等方面均有所不同。比如,在一国法院对政府提起指控时,如果私人对本国政府提起求偿,则法院适用国内行政法,据此确定私人与政府间的公私关系;如果私人对外国政府提起求偿,则适用该国的外国主权豁免法与关于国家豁免的国际法,法院同时确定私人与外国政府间的公私关系和所在国政府与外国政府间的主权关系。另一方面,对外关系法与一般意义上的国际法也有所不同。国际法(如1969年《维也纳条约法公约》26条)原则上只规定主权国家在国际层面上的权利义务关系,但不规定它们如何在国内层面实施,而后者对于国际法的有效性无疑至关重要。

   对外关系法存在的一般理据是一国的内部事务有别于对外事务治理,这一理据主要是由洛克阐发的。洛克主张针对国内事务采取法律治理模式,即立法机关制定法律并由行政机关执行。由于一国不需要总是制定法律,因而不需日常性地行使立法权,立法部门也就不需持续性地存在。但是,法律必须持续地执行,因而行政权必须日常性地行使,行政部门也就必须持续性地存在。洛克认为,经常性发生的国家间的关系处于自然状态,缺乏有效的实证法加以约束,它们应该由常设行政部门的工作人员凭其深谋远虑,为举国谋取公共福利。行政部门的这一权力就是“对外权”{4}(P91-93)。总之,洛克认为国家作为一个整体开展对外关系,议会不应当介入对外关系领域;国家间关系处于自然状态,因而不存在国际法在国内的适用,包括司法适用。洛克的主张在实践中产生了广泛影响{5}(P39)。

   然而,随着时间的推移,国际关系治理的基础、观念与工具逐渐发生变化。从整体来看,一国内部事务与对外事务治理的差异趋于减少,国际法日益成为重要的国际关系治理手段。2005年通过的《世界首脑会议成果文件》更是提出实现“国际法治”的目标[1]{6}。就对外关系法的发展而言,当代国际法出现的三大发展趋势尤其重要。第一,随着议题日益增加、内容日益复杂以及约束日益强化,国际法对于各国的主权权威都构成了强大的制约,以至于近年来出现了“国家的回归”{7}和逆全球化现象。比如,一些国家启动或考虑启动国内法律程序,退出之前接受的条约,从而成为当前国际社会面临的一个重大挑战。突出的例子是,最近英国决定“脱欧”以及美国退出《跨太平洋伙伴关系协定》和《巴黎气候协定》等事件。这些事件引发了广泛争议,但客观上有助于促使人们从国内层面上反思对外关系法中的某些制度——比如条约谈判、履行及退出制度——的妥当性或有效性。第二,国际法日益影响私人的利益,其结果是,国际法日益从作为公法人的主权国家间的“公—公关系过程”发展到私人与包括主权国家在内的国际公共实体间的“公—私关系过程”{8}(P187-188,197-198)。私人因素的介入或增加对国家在对外关系中的整体性价值与功能带来了挑战。第三,国际法的国内实施日益受到重视。不断深化介入国内治理是冷战结束以来国际法发展的主要特征之一,有效的国内实施机制对于维护国际法的有效性越来越重要。

   国际法发生的上述变化促使晚近的对外关系法呈现出以下重要的发展趋势:

   第一,代议机构更多地参与,尤其先期性地参与对外关系过程。国际法日益介入国内事务使得立法权更加受到制约。如果代议机构不能更有力地参与对外关系过程,其结果或是代议机构只能接受行政部门的谈判成果从而对国内法做出可能超出其预料的修改,由此在国内引发纷争;或是拒绝或推迟接受这些结果,由此损害国家声誉。以作为对外关系法核心内容的缔约为例,晚近越来越多的国家改革缔结条约程序法,基本方向之一就是让代议机构更早地参与缔约过程。比如,即使在实行“二元论”的英国,1997年起,议会要求行政部门必须就每个拟加入或接受的条约提交解释备忘录,解释英国在特定条约中的主要利益。2002年美国通过的《两国贸易促进授权法》第2102条明确规定了美国在WTO及其他多边贸易协定等17个领域的谈判目标,并要求行政部门与国会进行密切磋商。2014年,欧盟理事会发布《<跨大西洋伙伴关系协定>(TTIP)谈判指令》,规定了欧盟在服务贸易等诸领域的谈判目标。

   第二,私人更多地参与对外关系过程。国际法日益影响私人利益,私人行动能力不断增强促使私人更多地介入对外关系过程。同样以缔约为例,越来越多的国家逐渐愿意向公众提供缔约信息以获取公众支持,并直接吸纳私人参与缔约谈判,其中的代表性国家是美国。20世纪70年代以来,美国国务院制定的相关条例规定,在国务卿或其指定人认为情势允许的情况下,应当允许公众评论所缔结的条约。美国同时公布相关条约范本供公众评论,产业界人士或其他公众经常作为美国代表团成员参加谈判{9}(P778-779)。近年来,虽然欧盟委员会认为确保TTIP谈判方之间的信任需要一定程度的保密性,因此某些谈判文件只能提供给欧盟成员国,但它仍然向公众公布了与谈判有关的许多文件,以回应私人对于诸如食品安全、数据保护之类的关切{10}。在频频采取包括街头运动在内的政治性方式的同时,私人也更多地采取诉诸法院的方式参与对外关系。

   第三,法院更多地参与对外关系过程。近年来,国际法与国内法的发展总体上都出现了有利于法院参与对外关系过程的趋势。从国际法方面看,虽然一国根据一般国际法——比如习惯国际法——并没有义务允许个人在法院援引国际法规范,但越来越多的条约或明示或默示个人可以这么做{11}(P118)。从国内法方面看,国家为实施国际法创设新的制度,或者利用既有制度促使法院参与对外关系过程的意愿逐渐增强。比如,更多的国家制定国际罪行法典{12}(P147),这为法院行使普遍管辖提供了便利,这一趋势在美国表现得最明显。在20世纪80年代前的美国,个人基于违反国际法在美国法院提起诉讼或被诉尚未获得广泛认可。1980年的Filártiga案判决激活了休眠两个世纪的《外国人侵权求偿法》(ATCA),该案判决认定法院可以根据ATCA对违反国际法的外国政府官员行使管辖权。1995年的Kadic案判决进一步认定法院可以以外国私人违反国际法为由根据ATCA行使管辖权。尤其是,2004年联邦最高法院做出的Sosa案判决给法院根据ATCA行使管辖权吃了颗“定心丸”,即私人可以径行根据ATCA对违反国际法的行为提起诉讼,不需要国会另行制定法律规定诉由{13}。这加速了美国法院经由诉讼路径介入对外关系的进程。Filártiga案,尤其Sosa案后,美国法院受理的ATCA案件数量大幅上升,截至2008年,法院据此受理的案件达185起{14}。在欧洲,一些国家的法院也频频以惩治国际犯罪为由行使普遍管辖权{15}(P117-124)。

不过,不同国家的对外关系法之间存在着许多差别,这表明一国的对外关系法往往取决于该国的特殊性。这一特殊性至少体现在三个方面:第一,一国的宪法架构。毋庸置疑,美国的对外关系法之所以备受关注,其中一个重要原因就是美国的特殊宪法架构,包括三权分立与联邦主义{16}(P31-62,151170)。第二,一国的整体法治状况。一国开展对外关系既是为了参与国际关系治理,也是为了实施国内治理。因此,一国的整体法治状况必然影响对外关系法实践。比如,如果一国不重视私权保护,则很难想象它会接受相对豁免原则从而允许私人对外国政府提出求偿。当然,在国际关系与国内关系之间的差别仍将长期存在——即便趋于减少——的情况下,(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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